[ archief ] Fortis op haar bek gegaan bij DSI

[wijzijnactief]

Uitspraak KCD nr. 92 d.d. 10-06-2004


Uitspraak Klachtencommissie DSI nr. 92 d.d. 10 juni 2004
(prof.mr. M.R. Mok, voorzitter, mr. P.J.L.M. Bartholomeus en G.G.J. Kuttschreuter RA)

INHOUD VAN DE KLACHT

De klacht houdt - zakelijk weergegeven - het volgende in.
Klaagster heeft op 16 juni 1997, zij was toen 21 jaar, een deelnameformulier ondertekend dat (voor zover voor het navolgende relevant) de volgende bepalingen bevat:
- “Ik sluit hierbij als deelnemer de op de bijgevoegde “Overeenkomst Y 1997/2” met X nv” (letterlijk citaat afgezien van het vervangen van de firmanaam door X).
- ‘Ik heb kennis genomen van, en ga accoord met de in de Overeenkomst opgenomen Voorwaarden en ik ben mij bewust van de risico’s verbonden aan de beleggingen welke zullen worden verricht onder de Overeenkomst”.
Op 26 juni 1997 heeft klaagster van X nv een deelnamebewijs ontvangen waarin de deelname van klaagster aan vijf producten Y met een betaling ineens van ƒ 28.627 werd bevestigd. Als bijlagen bij dat deelnamebewijs ontving klaagster de Overeenkomst Y 1997/2 en de Voorwaarden Y 1997/2.
Ook heeft zij van X nv een leaseoverzicht ontvangen gedateerd 28 juni 1997 waarin vermeld wordt dat voor klaagster aandelen AAB en Ahold zijn gekocht voor ƒ 39 204 en dat het deelnamebedrag
ƒ 28.619 bedraagt. Volgens het leaseoverzicht is dat bedrag samengesteld uit ƒ 19.994 vooruitbetaalde rente, ƒ 4.704 premie Y en ƒ 3.920 X-verzekering.
Op 10 juli 2002 heeft klaagster van X nv het overzicht van de uitbetaling van het product Y ontvangen. Daaruit bleek dat de aandelen voor ƒ 32.328 waren verkocht, het openstaand leenbedrag ƒ 39.204 bedroeg en het verschil tussen de verkoopopbrengst en het open-staand leenbedrag, ƒ 6.876, door de X-verzekering was aangezuiverd. Uit hoofde van de Y werd klaagster ƒ 2. 019 uitgekeerd.
Het resultaat van de overeenkomst met verweerder, zonder rekening te houden met de door klaagster gederfde rente op haar spaarrekening, was dus een verlies van ongeveer ƒ 26.600.
Klaagster verzoekt de Commissie als bindend advies vast te stellen dat verweerder haar € 15.272 moet betalen zijnde het verlies plus de gederfde rente, om de volgende redenen:
- Een adviseur van verweerder heeft in juni 1997 bij klaagster er op aangedrongen Y producten aan te kopen met het geld dat zij verkregen had uit de nalatenschap van haar tante. Op haar reactie dat dit geld haar enige vermogen vormde en ze geen risico wilde lopen dat te verliezen stelde de adviseur haar gerust door te zeggen dat het Y product risicoloos was en een fantastisch nieuw product. Het niet kopen zou haar tot een dief van haar eigen portemonnee maken.
- Klaagster was niet in staat zelf te doorgronden wat product Y precies was ge-zien de ingewikkeldheid van het product.
- De adviseur van verweerder had haar op de risico’s moeten wijzen. In plaats daarvan heeft hij haar ervan overtuigd dat zij geen risico liep en haar dus misleid.
- Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld door klaagster er toe te bewegen een lening te sluiten voor ƒ 30.000, terwijl zij op dat moment geen inkomen had en dus ook geen rente-aftrek kon toepassen.
- Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld door haar er toe te bewegen een lening te sluiten tegen een effectieve rente van 12.68% per jaar. Als zij de aandelen rechtstreeks had betaald had zij slechts 4.5% rente op haar spaartegoed gemist en was het verlies ook veel minder geweest. ( ƒ 6.876 in plaats van ƒ 26.000)

INHOUD VAN HET VERWEER

Het verweer houdt - zakelijk weergegeven - het volgende in.
De rol van verweerder is beperkt geweest tot het aanbrengen van klaagster bij X nv. Verweerder heeft niet geadviseerd en geen effectendiensten verleend. Derhalve is de Commissie ingevolge artikel 5.1 van het Reglement Klachtencommissie niet bevoegd de klacht in behandeling te nemen.
Ingeval de Commissie van oordeel mocht zijn dat er sprake is geweest van effectendienstverlening dan is er sprake geweest van execution only dienstverlening die slechts een beperkte zorgplicht meebrengt waaraan verweerder heeft voldaan.
Verweerder betwist dat klaagster producten Y op aandringen van verweerder heeft aangekocht. Verweerder betwist voorts dat klaagster de Overeenkomst Y en de Voorwaarden pas na ondertekening van het deelnameformulier zou hebben ontvangen gezien de bepaling in dat formulier dat zij kennis heeft genomen van, en akkoord gaat met de in de Overeenkomst opgenomen voorwaarden.
Volgens een door verweerder overgelegde verklaring van een van zijn medewerksters die het deelnameformulier als adviseur mede heeft ondertekend, neemt deze adviseur de bedoelde brochure van X nv altijd van het begin tot het einde met zijn cliënten door. In die brochure staat dat een deelnemer zijn totale inleg kan verliezen. Ook vertelde zij altijd dat er meer aandelen werden gekocht omdat de klant een lening aanging en legde zij uit dat de klant aan het einde van de looptijd niet hoefde bij te betalen in verband met de X-verzekering. Verweerder is van mening dat uit een en ander voortvloeit dat klaagster zich bewust moet zijn geweest van het risico dat zij liep. Boven-dien is algemeen bekend dat aan beleggen risico’s zijn verbonden. Zoals ook blijkt uit de X-verzekering zijn deze risico’s beperkt tot het deelnamebedrag.
Verweerder betwist dat zijn medewerkster klaagster niet verteld zou hebben van de leenconstructie: uit de overgelegde ver-kla-ring van de adviseur blijkt dat zulks wel is gebeurd. Uit artikel 2 van de over-eenkomst blijkt dat de deelnemer de aankoopsom moet terugbetalen en dat daarover rente verschuldigd is. Ook in het jaarover-zicht dat klaagster ieder jaar heeft ontvangen is sprake van een lening en rente.
In de brochure staat dat rendement behaald in het verleden geen garantie biedt voor de toekomst en daarnaast heeft klaagster door ondertekening van het deelnameformulier verklaard zich bewust te zijn van de risico’s verbonden aan beleggingen.
Verweerder verzoekt de Commissie primair de klacht niet in behandeling te nemen en subsidiair de klacht ongegrond te verklaren althans af te wijzen.

\REACTIE OP HET VERWEER

De door verweerster overgelegde verklaring van een van haar medewerksters is niet relevant nu klaagsters adviseur een man was en dus de verklaring door een ander is geschreven dan degene met wie klaagster heeft gesproken.
In verband met de stelling van verweerder dat hij klaagster niet geadviseerd heeft, wijst klaagster er nogmaals op dat zij product Y heeft gekocht op aandringen van de adviseur van verweerder.
Klaagster zou het product zeker niet gekocht hebben indien haar een goede uitleg zou zijn gegeven. Het product was voor haar niet geschikt gezien het feit dat zij geen inkomen genoot. Ook was zij niet van plan risico te nemen en verkoos zij sparen boven beleggen.
Klaagster ontkent brochures van verweerder te hebben ontvangen alvorens de overeenkomst af te sluiten. Zij heeft die pas ontvangen nadat zij geklaagd had. Zij zou die brochures overigens zonder hulp niet hebben kunnen begrijpen.
Klaagster meent dat verweerder de zorgplicht vermeld in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden geschonden heeft door met haar belangen geen rekening te houden.
De stelling van verweerder dat klaagster had moeten beseffen dat zij haar inleg kon verliezen is onjuist omdat de adviseur van verweerder nu juist het tegendeel beweerd had.
Dat de Klachtencommissie niet bevoegd zou zijn staat haaks op de verwijzing naar deze Commissie door verweerder in verweerders brief van 15 oktober 2002.
Volgens een rapport van de Autoriteit Financiële Markten zou het aankopen van een product als Y alleen dan een klein voordeel opleveren indien de rente fiscaal aftrekbaar is. Verweerder is dan ook met de verkoop van het product gestopt zodra die aftrekbaarheid niet langer bestond.
Klaagster wijzigt haar schade van € 15.273 in € 18.248 per 31 augustus 2003.

BEHANDELING TER ZITTING

Klaagster stelt dat zij indertijd naar het kantoor van verweerder is gegaan om het bedrag dat zij geërfd had over te maken naar een andere instelling. Bij die andere instelling had klaagster, die zich nooit met beleggen had beziggehouden, een betaalrekening. Bij verweer-der kwam zij slechts omdat het bedrag van de erfenis onder verweerder berustte. Daar is haar toen product Y aangepraat.
Verweerder antwoordt daarop dat de stiefvader van klaagster het initiatief genomen heeft door informatie te vragen over product Y.

BEOORDELING VAN DE KLACHT

Over de verweren, inhoudende dat de Commissie de klacht niet in behandeling mag nemen, overweegt de Commissie het volgende.
De bemiddeling bij de totstandkoming van een overeenkomst tot aandelenlease, verbonden met het geven of behoren te geven van voorlichting daarover, is effectendienstverlening. Er bestond tussen partijen, in het licht van artikel 6:27 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, een contractuele relatie. Verweerder heeft immers, naar klaagster onbestreden heeft gesteld, klaagster gewezen op het bestaan van het aandelenleaseproduct. Het deel-nameformulier is op een kantoor van verweerder getekend. De medewerker van het kantoor die klaagster destijds te woord heeft gestaan, had klaagster kunnen en zo nodig behoren te adviseren en het is aannemelijk dat hij zulks ook heeft gedaan. Uit een en ander blijkt tevens dat er, anders dan verweerder heeft gesteld, geen sprake was van een execution only relatie.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie bevoegd is tot behandeling van de klacht en dat zij deze in behandeling kan nemen.
Onbetwist is dat klaagster ƒ 30.000 geërfd had en buiten dit bedrag ten tijde van het afsluiten van de Overeenkomst Y geen vermogen bezat, noch inkomen had.
Aannemelijk is de stelling van klaagster dat zij te kennen heeft gegeven dat zij ten aanzien van dit bedrag geen risico wilde lopen. Het ligt voor de hand dat een 21-jarige die geen inkomen heeft en het advies krijgt haar enige kapitaal te beleggen, zich afvraagt of dat wel veilig is en wanneer zij met een adviseur van verweerder over het aanwenden van haar kapitaal spreekt, te kennen geeft geen risico’s te willen lopen. Dat klaagster geen risico wilde lopen kan ook opgemaakt worden uit de brieven aan verweerder van september 2002, afkomstig van haar stiefvader die in 1997 bij de totstandkoming van de overeen-komst inzake product Y aanwezig was.
In deze zaak blijkt dat product Y, als een riskant product, niet geschikt is voor personen die geen risico willen lopen hun geld te verliezen, maar ook daarom ongeschikt was voor klaagster omdat zij geen belastbaar inkomen genoot en dus geen rente-aftrek kon toepassen. Toch is klaagster vijf Y-contracten aangegaan.
Klaagster voert aan dat de adviseur van verweerder haar heeft voorgespiegeld dat het product risicoloos was, hetgeen verweerder betwist. Volgens de door verweerder overgelegde verklaring van een van zijn adviseurs blijkt dat deze bij haar gesprekken met klanten over het onderhavig lease-product altijd dezelfde systematiek volgde door de brochure over het product van het begin tot het einde met de klant door te nemen, hun te vertellen dat er meer aandelen werden gekocht doordat de klant een lening aanging, in te gaan op het in de brochure geschetste scenario dat de klant zijn totale inleg kan verliezen en de werking van de X-verzekering uit te leggen. Het komt de Commissie voor dat verweerder hier-mee wil betogen dat dit de gebruikelijke gang van zaken was, ook ingeval het andere adviseurs betrof. Verweerder heeft immers verklaard niet zeker te weten of de adviseur die de verklaring heeft afgelegd ook degene is die klaagster geadviseerd heeft. Verweerder heeft van het destijds gevoerde gesprek geen aantekeningen gehouden, althans zulke aantekeningen niet overgelegd.
Uit de aan de Commissie overgelegde brochure blijkt, dat daarin sterk de nadruk wordt gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige rendementen op aandelenbeleggingen. Naar het oordeel van de Commissie kan niet worden gezegd dat, op het moment waarop verweerder deze informatie beschikbaar stelde, in deskundige kring de stellige verwachting bestond dat de aandelenkoersen een aanhoudende min of meer belangrijke stijging zouden blijven vertonen. De suggestie van bestendige koersstijging tot het moment waarop de effectenleaseconstructie tot uitkering zou moeten komen zoals in de door verweerder beschikbare informatie wordt gedaan, weerspiegelt een grotere zekerheid dan verantwoord is. Van een effectendeskundige moet immers worden verwacht dat hij ook rekening houdt met langdurige en ingrijpende koersdalingen.
Weliswaar is op de laatste bladzijde van de brochure onder het hoofdje Rendement en Risico vermeld dat een be-paald beursscenario denkbaar is waarin een deelnemer met product Y geen uitkering ontvangt, namelijk als de slotkoers precies gelijk is aan de laagste koers, in welk geval hij zijn netto kosten verliest. Deze passage is echter verwarrend. Door immers uitsluitend te vermelden dat een belegger alléén in dat scenario, dat zich volgens de brochure in de afgelopen 20 jaar niet heeft voorgedaan, zijn netto inleg verliest en onvermeld te laten dat het verlies van een groot deel van de gehele netto inleg ook buiten dit scenario tot de mogelijkheden behoort, heeft verweerder een onvolledige en dus verkeerde voorstelling van zaken gegeven. Uit het geval van klaagster blijkt immers dat het zeer wel mogelijk is nagenoeg de gehele inleg te verliezen bij een vrij beperkte koersdaling. Die situatie heeft zich in de afgelopen decennia herhaaldelijk voorgedaan. Uit de brochure kan men niet het gevaar afleiden dat de deelnemer ook in zo’n situatie, of zelfs in een situatie waarin de aandelen beperkt in waarde stijgen, zijn inleg grotendeels kwijt kan raken. De brochure in zijn geheel straalt in tegendeel uit dat géén risico wordt gelopen.
Het is derhalve goed mogelijk dat een medewerker van verweerder die bij het geven van informatie de brochure gevolgd heeft, een onjuist beeld van de risico’s heeft gegeven. De Commissie acht het aannemelijk dat zulks ook bij klaagster (en haar stiefvader) is gebeurd.
Anderzijds mocht van klaagster die van de aanprijzing van het effectenleaseproduct kennis had genomen, verwacht worden dat zij ook zelf het beschikbare materiaal met de nodige nauwlettendheid bestudeerde en dat zij de inhoud van de brochure zo goed begreep als men in het algemeen van een niet ter zake kundige, doch aandachtige en oplettende consument mag veronderstellen. De vraag is echter of een consument als klaagster na lezing van de brochure begrepen moet hebben dat hij de kans bij een vrij beperkte koersdaling en zelfs bij een beperkte koersstijging liep zijn inleg ge-heel of grotendeels te verliezen. Deze vraag dient, gezien de onvolledige en verhullende informatie in de brochure, ontkennend beantwoord te worden, zeker nu klaagster tevoren door een medewerker van verweerder is geadviseerd geld in het product te steken.
Het verweer dat klaagster door de ondertekening van het deelnameformulier te kennen zou hebben gegeven zich bewust te zijn van de risico’s verbonden aan beleggingen, treft geen doel. Er staat letterlijk: “…en ik ben mij bewust van de risico’s verbonden aan de beleggingen welke zullen worden verricht onder de Overeenkomst”. Dat heeft betrekking op de beleggingen in de aandelen, waarop de X-verzekering van toepassing was. Het risico dat klaagster liep was echter tevens en vooral dat zij het geld dat zij uit een erfenis had verkregen en dat zij gebruikte als vooruitbetaalde rente op een lening, slechts bij een aanzienlijke koersstijging van de aandelen kon “terugverdienen. “
De zin in de brochure volgens welke rendement behaald in het verleden geen garantie biedt voor de toekomst doet aan het voorgaande niet af. Deze zin behoeft niet te worden begrepen als een waarschuwing voor het risico dat de belegger bij het uitblijven van een aanzienlijke koersstijging een deel van zijn inleg, zelfs zijn gehele inleg, kan verliezen.
Daarenboven was het product voor klaagster te meer ongeschikt omdat zij geen renteaftrek kon toepassen.
Het is aannemelijk dat klaagster, indien verweerder zijn zorgplicht in acht genomen had door haar naar behoren, en dus volledig, te informeren over de risico’s van het product en bij zijn advisering rekening had gehouden met de financiële omstandigheden van klaagster, haar gebrek aan ervaring op financieel gebied en haar bedoelingen, het leasecontract nooit zou zijn aangegaan. De verstrekte brochure maakt dat niet anders, omdat deze te optimistisch gekleurde informatie bevat. Verweerder had in de gegeven omstandigheden als redelijk bekwaam en redelijk handelend effectenadviseur niet mogen adviseren zoals hij heeft gedaan. Hij is daarom aansprakelijk voor de door klaagster geleden schade en moet deze vergoeden.
Deze schade bepaalt de Commissie op het deelnamebedrag dat klaagster oorspronkelijk heeft voldaan, verminderd met het bedrag dat haar in 2002 is uitbetaald, derhalve ƒ 28.619 – ƒ 2.019 = ƒ 26.600 of
€ 12.070. Dit bedrag is te verhogen met een compensatie van gederfde creditrente, naar redelijkheid en billijkheid vastgesteld op 3,5% over de periode tussen de storting van het deelnamebedrag door klaagster, tot de datum waarop de schade is gebleken. De Commissie bepaalt deze data op 28 juni 1997, onderscheidenlijk
28 juni 2002, zodat de renteperiode vijf jaar beloopt. De totale (niet samengestelde) rente over die periode bedraagt € 2.273 en de totale schade dus € 14.343, te verh-gen met rente gelijk aan de wettelijke rente.

UITSPRAAK

De Commissie stelt het bindend advies vast dat verweerder binnen de tijd van één maand na verzending aan partijen van een afschrift van dit bindend advies aan klaagster vergoedt een bedrag van € 14.343, te vermeerderen met rente gelijk aan de wettelijke rente, ingaande 29 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

[impact]

...

[Oom Dagobert]

Uit de aan de Commissie overgelegde brochure blijkt, dat daarin sterk de nadruk wordt gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige rendementen op aandelenbeleggingen.

Slechts 1 zinsnede aangehaald, hierin wordt duidelijk tegengesproken
dat "enige overdrijving in reclamefolders" toelaatbaar zou zijn zoals DExia en sommige rechters nog steeds beweren.
gr O.D.