[ archief ] Hoe maak je DWALING hard?

[Joshua]

Een van de gronden waar gedupeerden zich met succes op willen beroepen is DWALNG.

Hoe maak je dit hard?
zie recente uitspraak
Op 12 november 2003 heeft de rechtbank Amsterdam
http://www.kernkamp.nl/nieuwsbrief/dece ... _lease.html

Uitspraak rechtbank Amsterdam in Dexia zaak
Inleiding
Op 12 november 2003 heeft de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in een door een gedupeerde belegger tegen Dexia en haar eigen financieel adviseur aangespannen zaak.

Dwaling
De rechtbank oordeelt eerst over de gestelde dwaling. De rechtbank is van oordeel dat indien sprake is van dwaling, deze dwaling voor rekening van de eiseres moet blijven. Uit de feiten is gebleken dat de eiseres de overeenkomst heeft doorgelezen voorafgaand aan de ondertekening daarvan. In de overeenkomst is volgens de vaststelling van de rechtbank in ieder geval vermeld dat zij het bedrag van EUR 9.092,88 aan Labouchere betaalde als rente. Dit strookt niet met de door eiseres gestelde veronderstelling dat zij een bedrag van DFL 20.000,-- inlegde en dat zij dit bedrag kon verliezen, quitte kon spelen of het bedrag kon verdubbelen. Ook vindt de rechtbank het een feit van algemene bekendheid dat banken rente in rekening brengen over een geldschuld. Nu zij in deze situatie geen navraag heeft gedaan naar de betekenis van het woord rente in samenhang met het door haar bij het aangaan van de overeenkomst ineens te betalen bedrag alvorens de overeenkomst te ondertekenen, komt haar een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling niet toe.

Daarbij overweegt de rechtbank nog dat ook het beroep op dwaling ten gevolge van een schending van de informatieplicht van Labouchere verworpen wordt. De eiseres had in een gebrek aan informatie aanleiding moeten zien nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomst te ondertekenen en dit niet is geschied.

De regel die de rechtbank hier volgt is niet nieuw. Zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp):

Dat de rechter het beroep op dwaling niet heeft gehonoreerd betekent overigens niet dat dat in andere gevallen eveneens niet zal gebeuren. Ook in een eventueel hoger beroep zou de zaak nog anders kunnen uitpakken. Niettemin geeft de rechtbank hier de consument een heel duidelijke instructie om zelf actief informatie tot zich te nemen voordat de overeenkomst gesloten wordt. Wie geen tijd of zin heeft om zich vooraf volledig te laten informeren kan nog altijd een kat in de zak kopen

Wel succes heeft
Toerekenbare tekortkoming
WANPRESTATIE

Door verkeerd en onvoldoende voor te lichten over de "Triple Effect Vooruitbetaling" effectenlease-overeenkomst van Labouchere heeft de adviseur wanprestatie gepleegd. De vordering tegen de adviseur wordt dan ook toegewezen.

RISICOPROFIEL verplicht
Volgens eiseres had Labouchere een risicoprofiel van haar moeten opstellen en omdat Labouchere toen op grond van artikel 28 van de Nadere Regeling gehouden was bij haar te informeren naar haar financiële positie, haar ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en haar beleggingsdoelstellingen. Dexia harerzijds betoogde dat deze Nadere Regeling onverbindend was. Dit verweer wordt door de rechtbank verworpen. Aan de hand van de toepasselijke Europese richtlijn en de ratio van de Wet toezicht effectenverkeer komt de rechtbank tot de conclusie dat de Nadere Regeling binnen het bereik van de wetgeving valt. De slotsom luidt als volgt:

Hiermee valt artikel 28 NR binnen het bereik van artikel 24 Bte jo artikel 11 Wte, bezien in het licht van genoemde richtlijn. De verplichting die artikel 28 NR aldus aan Dexia en haar rechtsvoorgangster Labouchere oplegt, vloeit immers, in samenhang beschouwd met hetgeen hiervoor is vermeld omtrent de ratio van de Wte, rechtstreeks voort uit de eis dat zij zich als effecteninstelling houden aan regels ten aanzien van deskundigheid en betrouwbaarheid en aan het publiek te verstrekken informatie teneinde van overheidswege te waarborgen dat aan beleggers bescherming wordt geboden tegen risico's van beleggingen."

Na deze constatering valt de zaak van Dexia als een kaartenhuis ineen. Het verweer dat de adviseur van eiseres het risicoprofiel op had moeten stellen werd ook verworpen. Als onweersproken stond vast dat artikel 28 van de Nadere Regeling niet voor de adviseur gold, zodat het Dexia zelf was dat voor naleving van de verplichting diende zorg te dragen. In de procedure stond echter reeds vast dat Labouchere aan eiseres, voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, geen andere informatie over het product "Triple Effect Vooruitbetaling" heeft verstrekt dan is vermeld in het aanvraagformulier en de overeenkomst. Dat was bepaald onvoldoende om te voldoen aan de eisen van de Nadere Regeling

Kennisname brochure
Dexia heeft ook nog betoogd dat Labouchere aan haar informatieverplichtingen heeft voldaan doordat Labouchere haar brochure over "Triple Effect Vooruitbetaling" had toegezonden aan de adviseur. De eiseres had ook op het aanvraagformulier verklaard dat zij de brochure had gelezen. Met dit betoog maakt de rechtbank korte metten. De overwegingen van de rechtbank zijn ook in andere zaken van belang:

De voorgedrukte verklaring op het aanvraagformulier "Ja, ik heb de brochure gelezen (..)" is een zodanig beding. De rechtbank past artikel 6:236 aanhef en onder k BW ambtshalve toe in verband met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 juni 2000, NJ 2000, 730. Het voorgaande leidt ertoe dat aan voornoemde voorgedrukte verklaring in dit geval niet de betekenis toekomt dat [eiseres] de brochure heeft ontvangen voordat zij de overeenkomst aanging. Hiermee staat, als overigens onvoldoende weersproken, vast dat [eiseres] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst niet de beschikking had over de brochure van Labouchere."

Gegeven het vaststaande feit dat Bank Labouchere zich richtte op onervaren beleggers, die bovendien met geleend geld konden beleggen, lag er echter een verdergaande plicht op Labouchere om zich ervan te vergewissen dat eiseres was ingelicht over de risico's. Daarom wordt geoordeeld dat Dexia gehouden is om 75% van de schade te vergoeden.

© nieuwsbrief van Kernkamp Advocaten (editie december 2003)

Vor dwaling dient u dus heel goed aan te geven het liefst met getuigen wat er is afgesproken!

[Joshua]

Misleiding als onderhandelingsstrategie
http://www.cmsderks.nl/content/nl/publi ... icatie=214
Gedegen onderzoek en een goed contract zijn bij aankoop van een onderneming bepaald geen luxe. De wet en de rechtspraak beschermen de aankoper in aanvullende zin. Maar de reikwijdte daarvan blijkt beperkter dan tot nog toe werd aangenomen. In bepaalde gevallen laat die ruimte voor misleiding als onderhandelingsstrategie.

Consequenties van misleiding
Bij de uitspraak is eerder het tegendeel aan de orde. De rechters lijken wel te leven met de gedachte dat in deze situatie de onvoorzichtige koper wordt gestraft.
Het betrof hier een verkoper die zich onmiskenbaar schuldig heeft gemaakt aan misleiding van zijn tegenpartij. Als een koper daar niet adequaat genoeg op reageert, kan ook een dergelijke verkoper blijkbaar op bescherming rekenen. Welbeschouwd wordt daarmee diens op misleiding gebaseerde onderhandelingsstrategie als aanvaardbaar bestempeld.

Gevolgen voor de praktijk
De eerste les is vanzelfsprekend dat een koper buitengewoon moet oppassen met een verkoper die (min of meer) duidelijk zaken verzwijgt of bewust verkeerd voorspiegelt. De koper moet voorkomen dat hij zijn aankoopbeslissing baseert op een onjuist beeld van de onderneming. Zonder nadere maatregelen wordt echter ook zijn juridische bescherming ondergraven. Een mogelijke uitleg naderhand kan dan worden dat de koper blijkbaar alle kwade kansen heeft willen accepteren die ook nog aan de transactie zouden kunnen kleven. In een dergelijke situatie is nader onderzoek in ieder geval geboden. Tevens zijn adequate garanties vereist. Die moeten in ieder geval ook toezien op de juistheid en volledigheid van de verschafte informatie. Verder moet men altijd goed oppassen bij belangrijke tussentijdse verbeteringen van de voorwaarden van een transactie (waaronder met name prijsverlagingen). Als de reden daarvoor niet goed wordt vastgelegd, bestaat de kans dat daaraan achteraf een veel te ruime uitleg wordt gegeven. Verder speelt ook een rol op welk moment de kandidaat-koper zich van alle onregelmatigheden bewust wordt. Hoe meer ruimte hij nog heeft om nader onderzoek en garanties te vragen, hoe meer hij dat ook moet doen.

Bedrog
Voor het overige resteert nog het toch enigszins onbegrijpelijke oordeel over het ontbreken van causaal verband tussen het gepleegde bedrog en de totstandkoming van de transactie. Met name als men zich bedenkt dat voor een beroep op bedrog niet alleen relevant hoeft te zijn of de transactie anders niet zou zijn doorgegaan. Op zichzelf lijkt dat in dit geval al aannemelijk. Voor een beroep op bedrog kan ook al relevant zijn of de transactie anders niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Daarover lijkt geen twijfel mogelijk. De belangrijkste vingerwijzing voor de praktijk lijkt ook hiervoor te zijn dat een koper zich moet beschermen door een zorgvuldige aanpak. Conclusie: kopers van bedrijven kunnen minder dan gedacht vertrouwen op de bescherming die de wet en de rechtspraak bieden. Misleiding als onderhandelingsstrategie van verkopers blijkt er in ieder geval niet altijd door afgestraft te worden. Gedegen onderzoek en een goed contract, met uitgebreide garanties, lijken meer dan ooit nodig aanpak.
© Bron en jaar: Nieuwsbrief Fusie en Overname, nr 4, 2004
Auteurs: mr. drs. P.B. van den Bos