[ archief ] Algemene voorwaarden

[adSolvendum]

Daar wringt toch iets. Als de wederpartij de verklaring heeft opgevat als een verklaring van de gebruiker, dan zal hij de handtekening lang niet altijd zetten met het idee "nu wordt het mijn verklaring". Daarbij is de omstandigheid dat de verklaring door de gebruiker wordt opgesteld en die heel gemakkelijk deze onduidelijkheid kan weg nemen. Als je voor het ontvangen van de AV apart een handtekening moet zetten wordt dat een ander verhaal. Zo kunnen er natuurlijk meer omstandigheden zijn waaronder dit niet vol te houden is.

Ben ik het in beginsel mee eens, ware het niet dat de HR uitblijven van tegenspraak tegen de verklaring van de gebruiker in dit geval al voldoende achtte er van uit te gaan dat de wederpartij de verklaring had overgenomen, dus lijkt het me veilig te veronderstellen dat het ondertekenen van zulks een verklaring volledige instemming zal inhouden, maw de verklaring wordt overgenomen.
Dat er een manier is dit alles te omzeilen door een andere taalconsturctie op een ander stukje papier is duidelijk.

Ik neem aan dat u nu denkt aan webwinkels. Ook hier wringt iets, want waarom geef je dan geen link naar de algemene voorwaarden? Vanwege art. 157 Rv is dit minder overtuigend dat mijn opmerkingen bij boek 3, maar toch.. uit dezelfde onderhandse akte zal blijken dat de gebruiker niet de algemene voorwaarden niet op de voor de handliggende weg heeft gepresenteerd.

De voorwaarden zelf dienen boven het vinkje gepresenteerd te worden. Aangezien men het bestelproces niet kan afronden alvorens het vinkje aan te klikken, mag er van uit gegaan worden dat op zijn minst wat er direct voor het vinkje staat (Ik verklaar dat ik bovenstaande voorwaarden etc.) gelezen is.
Daarnaast dienen de AV uiteraard altijd op een duidelijke plaats terug te vinden zijn op de site.
M.i. valt er dan niet veel meer aan te morrelen, niet met boek 6 en niet met boek 3 in de hand, zaken als handelingsonbekwaamheid buiten beschouwing latend.

[alfatrion]

4.9. Overigens moet artikel 6 van de overeenkomst worden aangemerkt als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231, aanhef en onder a BW. Omdat met deze bepaling klaarblijkelijk wordt beoogd de bewijslast ter zake van de wettelijke informatieplicht van Voordeelbank als gebruiker van de Algemene Voorwaarden ten nadele van [gedaagden c.s.] te keren, heeft deze bepaling te gelden als een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:236, aanhef en onder k BW. Dit betekent dat Voordeelbank [gedaagden c.s.] de ondertekening van de overeenkomst niet met een beroep op artikel 6 kan tegenwerpen.

http://jure.nl/BJ7081

Mr. N. Van Tiggele-van der Velde wijst er echter op dat uit parlementaire geschiedenis dit verbod op de zwarte lijst zich niet tegen alle bewijsafspraken richt en deze bewijsafspraak niet onder een van de twee verboden type valt.

[adSolvendum]

Men zou toch kunnen verwachten van een financiele instelling dat deze een jurist zou kunnen betalen tot het schrijven van goede voorwaarden en overeenkomsten.
Dat terzijde, onredelijke voorwaarden worden nog wel eens bewust gemaakt, altijd handig om nietsvermoedende klanten op te wijzen. Maar dan zou de gebruiker toch alsnog in zijn bedrijfsproces maatregelen moeten treffen ter schadebeperking (in dit geval opslaan bericht met koppeling naar AV).
Jammer dat ook gebruikers toch vaak erg makkelijk zijn.

Deze vind ik ook het vermelden waard:

4.8. De tekst van artikel 6 van de overeenkomst is voorgedrukt. Gelet hierop – en mede gelet op hetgeen [gedaagde sub 2] heeft verklaard over de totstandkoming van de overeenkomst – moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagden c.s.] geen enkele invloed heeft gehad op deze tekst. Deze omstandigheden brengen mee dat sprake is van een verklaringsfictie waaraan niet de betekenis kan worden toegekend van partijverklaring als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv.

Ik zou hieraan willen toevoegen 3:33 BW, voorzover de Rechter dit niet al in zijn achterhoofd had. Beargumenteerd kan immers worden dat de wil tot het rechtsgevolg als ingeroepen door het artikel 6 van de OVK aan de zijde van de wederpartij ontbrak, maar er geen andere mogelijkheid was dan het tekenen van de volledige overeenkomst. Op zich alleenstaand een zwak verweer, het verdient in dergelijke gevallen dan ook aanbeveling bij aangaan van de overeenkomst het bewuste artikel door te halen (wat bij een elektronische tot stand gekomen overeenkomst dan weer lastig is). Nochtans kan een dergelijk verweer succesvol zijn, dit ook afhankelijk van de leesbaarheid van het bewuste artikel, Jip & Janneke taal of juridisch gebrabbel doorspekt met vaktermen en hier en daar wat Latijn.
Had eiseres nu het bewuste artikel 6 laten paraferen door gedaagde was dit m.i. wat de toepasselijkheid van de AV betreft een heel ander verhaal geworden.

[alfatrion]

Hoe kijk je aan tegen het onredelijk bezwarend argument voor consumenten en hele kleine ondernemers?

Deze vind ik ook het vermelden waard:

Ik vrees dat de HR anders zal oordelen en daarom heb ik het niet gemeld. Als de de gebruiker aan zijn bewijslast kan voldoen middels een voorgedrukte mededeling, dan zal een duidelijke verklaring die tussen andere artikels (verstopt) staat ook wel mogen.

[BBCS]

Wat zeker onredelijk bezwarend voor zeer kleine ondernemers, is de consumentenwetgeving welke volgens de consuwijzer van toepassing is.
Echt de doodsteek voor de meeste kleine ondernemers.
Men kijkt veel te veel naar de draagkracht van die grote concerns.

De AV mag best voor de consument beperkingen bevatten, zolang die maar niet tegen de regels van wetboek 7 is.

De AV heeft ook een functie.
Zou die niet bestaan, dan moet voor iedere transactie een aparte voorwaarden voor de koop geschreven moeten worden, wat in de praktijk geen haalbare kaart is.

[adSolvendum]

Hoe kijk je aan tegen het onredelijk bezwarend argument voor consumenten en hele kleine ondernemers?

Strikt genomen kan het leunen op 6:236 sub k BW m.i. geen stand houden, de voorwaarde bevat immers geen verklaring omtrent de deugdelijkheid van de verschuldigde prestatie aan de wederpartij, noch wordt wederpartij belast met bewijs aangaande toerekenbaarheid van een tekortkoming aan de gebruiker.
Wat betreft het laatste, op het moment dat wederpartij tekent voor ontvangst van voorwaarden kan gebruiker niet meer tekort zijn geschoten in zijn verplichting deze ter hand te stellen.
Vooropgesteld uiteraard dat dit op zo'n manier plaatsvindt dat een dergelijke verklaring van de wederpartij niet naar het land der ficties verbannen kan worden.
Dit ongeacht of de wederpartij een multinational of een particulier is.

De praktijk is echter dat aan dergelijke voorwaarden in de vorm als hier gepresenteerd toch een omkering van de bewijslast wordt toebedacht welke dan vervolgens als onredelijk bezwarend word aangemerkt, met de verklaringsfictie al dan niet benoemd op de achtergrond.

M.i. moet voor een dergelijk simpel opgestelde clausule geen verschil gemaakt worden tussen grote bedrijven met juristen in dienst en eenmanszaakjes en particulieren e.d.
Het betreft een eenvoudig te doorzien rechtsgevolg, namelijk het toepasselijk zijn op de overeenkomst van voorwaarden. Van een handelingsbekwaam persoon mag verwacht worden dat deze dit gevolg in ziet.

Dit zijn lastige vraagstukken, gezien de (schijnbare) willekeur in de rechtspraak.
Ik blijf er bij dat de beste manier dit alles te omzeilen is de wederpartij moeite te laten doen voor het ter hand stellen, dus igv. een schriftelijke overeenkomst een aparte verklaring aangaande ontvangst van de AV, met referte aan de overeenkomst, laten tekenen. Waarbij de referte aan de overeenkomst natuurlijk vele vormen kan aannemen, met name in het zakelijk verkeer, dit geheel afhankelijk van die overeenkomst.