adSolvendum schreef:alfatrion schreef:De mail komt niet aan in de zin van art. 3:37 lid 3 eerste volzin BW.
Juist wel, de mail bereikt de ontvanger, doch ontvanger weigert echter de mail in ontvangst te nemen.
art. 3:37 lid 3 eerste volzin BW schreef:Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt.
Ik lees dit zo dat de persoon de verklaring in zijn handen moet hebben. Een verklaring bereikt de persoon niet op het moment dat deze is afgeleverd de brievenbus. De vraag is dan vervolgens of het de ontvanger is aan te rekenen dat hij deze niet heeft opgehaald. Dit kan niet automatisch positief beantwoord worden, maar moet worden (gewogen) beoordeeld.
art. 3:37 lid 3 tweede volzin BW schreef:Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn
- eigen handeling,
- van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is,
- of van andere omstandigheden
die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.
Dat de mail uit het voorbeeld niet aankomt is het gevolg van twee zaken: 1. dat de verzender enkele dagen daarvoor spam verstuurd en 2. de ontvanger een spamfilter heeft ingesteld. Ik vind het onrechtvaardig om de ontvanger het nadeel te laten dragen, omdat de verzender had kunnen voorkomen dat de ontvanger de mail niet bereikte door zich niet bezig te houden met het versturen van spam. De verzender kan zich niet verschonen van zijn eigen verantwoordelijkheid door op de mogelijkheid van de ontvanger te wijzen om de mail toch te ontvangen.
adSolvendum schreef:alfatrion schreef:De aanleiding voor het gebruik van de spamfilter ligt bij de aard van het medium. Iets wat de verzender die voor dit medium kiest ook weet. Dat eerste ben ik dus niet met je eens.
Dit is onjuist. Het gebruik van een spamfilter is een keuze van de gebruiker. Net als gebruik van de stickers waarmee ongeadresseerde reclame uit de brievenbus geweerd kan worden.
Wat ik schrijf is dat de keuze van de ontvanger ingegeven is door de aard van het medium. Op het moment dat de postbode een brief aanziet als reclame maar dit niet is ben ik daarvoor niet verantwoordelijk.
adSolvendum schreef:alfatrion schreef:De vraag is of het niet of tijdig bereiken van de mail het gevolg is van zijn eigen handeling van de ontvanger. Als ECI, nog steeds aanhakende op het hypothetische voorbeeld, enkele dagen voor het versturen van deze mail geen spamrun had uitgevoerd dan was deze mail wel aangekomen.
En als ontvanger geen spam-filter had gebruikt ook. Bij de vraag wat zwaarder weegt gaat u er aan voorbij dat enkel het gebruik van het spam-filter directe invloed heeft op de ontvangst van mail, bij het niet gebruiken van dit filter was de mail immers in de normale inbox aangekomen.
Ik zie geen aanleiding om de invloed van de ontvanger zwaarder te wegen dan de invloed die de verzender heeft. Uit de verkeersopvattingen volgt dat een partij zich niet kan verschonen van de eigen verantwoordelijkheid door te wijzen op de verantwoordelijkheid van de wederpartij. Deze opvatting leid bij dwaling met ongeoorloofd zwijgen van de wederpartij dat de mededelingsplicht van de zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de dwalende. Zie Beek/Van Dartel, Van Geest/Nederlof.
adSolvendum schreef:Of de handeling spam te verzenden selektie van nakomende mails van die verzender rechtvaardig maakt kan ik volmondig ja zeggen, met daarbij de kantekening dat ontvanger had kunnen weten dat ook normale mails van deze verzender te verwachten waren, nu er immers sprake was van een rechtsbetrekking, de noodzaak tot periodiek controleren van de spamfolder implicerend.
Bij een spamfilter van goede kwaliteit met niet of nauwelijks valse positieve acht ik het niet noodzakelijk om de spambox te controleren. Bij een spamfilter van slechtere kwaliteit acht ik het wel noodzakelijk om de spambox periodiek te controleren. Dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen partijen maakt dat niet anders. Ik vind namelijk niet dat de ontvanger er van uit moet gaan dat de verzender spam verstuurd en daarmee van kwade trouw aan de kant van de verzender.
adSolvendum schreef:Op de vraag, meer subsidiair zo u wilt, of een handeling van de ontvanger debet is aan het niet bereiken van de ontvanger door emails van verzender, ook ja, nu de handeling van het gebruiken van een spamfilter de directe oorzaak was van het weg-filteren van de mail.
Ik vertaal "indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van eigen handeling (...) of van andere omstandigheden" niet naar de ontvanger is medeverantwoordelijk voor het niet aankomen. Dat vind ik te kort door de bocht.
adSolvendum schreef:Een mail kan enkel in het niets verdwijnen als de eigen server uitvalt.
Nee dat is ook onwaar. In de praktijk verloopt het mail verkeer over verschillende SMTP server. Dat kunnen er in de praktijk wel twintig zijn. De eigen SMTP server geeft alleen een return code op het moment dat deze de mail niet kan versturen. Op het moment dat de tweede SMTP server de mail accepteert geeft de eigen SMTP server geen return code. Het ontbreken van een return code zegt niet over het verdere verloop. Wat de verzender dan bewijst is dat hij de mail heeft verzonden, maar niet dat deze mail is ontvangen c.q. afgeleverd. Het is dus goed te vergelijken met bewijs dat de verzender de brief heeft gedeponeerd in de brievenbus. Niets meer.
Over de configuraties van deze SMTP servers is niets bekent. Deze kunnen de mail een tijdje bewaren of direct door zenden. Deze kunnen een bounce mail sturen op het moment dat zij de mail niet kunnen doorzenden of met dat gegeven niets doen. En al deze SMTP servers kunnen uitvallen.
De tweede SMTP server kan de mail een half uur bewaren, uitvallen voordat de mail verzonden is en daar hoort de verzender dan niets van. En ook al krijgt de verzender een bounce mail kan deze dat gewoon aan de rechter verzwijgen. De ontvanger krijgt de bounce mail niet en heeft ook geen invloed op het SMTP verkeer.
adSolvendum schreef:Wanneer ontvanger stelt dat zijn spam-filter de reden is dat een mail niet is ontvangen, loopt deze het risico dat dit hem ex 3:37 lid 3 tweede volzin BW wordt aangerekend.
Eens: de ontvanger zal dan aannemelijk moeten maken dat dit hem toch niet moet worden aangerekend door hetzij te wijzen op gedragingen van de verzender of hetzij aannemelijk te maken dat deze een spamfilter gebruikt van goede kwaliteit.
adSolvendum schreef:Vandaar de zinsnede 'Vooralsnog lijkt de gerechtelijke consensus dus te zijn'.
Waarop baseer jij het vermoeden dat de andere kantonrechter ook zo zullen oordelen en ook zo zullen oordelen in iets andere omstandigheden?
adSolvendum schreef:Wanneer ontvanger simpelweg ontvangst betwist, zal een rechter hem hierin volgen, tenzij de ontvanger ontvangst op een andere wijze dan expliciet door erkening heeft aangegeven (antwoord op, openen met imbedded content), en de verzender dit gegeven gebruikt om ontvangst aan te tonen. Een simpel bewijsje van succesvolle verzending van Email houdt geen bewijs van aflevering in wanneer dit wordt betwist.
Ook daar ben ik het met eens. Heel misschien is nog iets tegen embedded content aan te voeren maar met de huidige stand van de techniek lijkt me dat onwaarschijnlijk. Het zal hetzij bewijs van ontvangst hetzij bewijs van aflevering opleveren.
adSolvendum schreef:Ik biedt bij deze remise aan, tot meer uitgebreide jurisprudentie hieromtrent voorhanden is, en iemand gniffelend kan zeggen 'zeg ik, Gamma'.
Goed.
