[ archief ] Hoge Raad over zorgplicht en WcK vergunning.

[justice man 007]

Hoge Raad over zorgplicht Fortis bank en de collectieve actie ex artikel 3:305a BW
donderdag, 29 december 2005
Hoge Raad op 23 december jl. over de collectieve actie (art. 3:305a BW), gelijksoortigheid belangen en de onrechtmatige daad. Bijzondere zorgplicht van bank tegen opzichte van de beleggers die gelden hebben gestort op betaalrekening van bedrijf waarmee zij adviseringsovereenkomst hadden gesloten ten behoeve van beleggingen, gegeven bekendheid van de bank met beleggingsactiviteiten die mogelijk in strijd waren met Wet toezicht effectenverkeer 1995. Advocaat -generaal bij de Hoge Raad mr. D.W.F. Verkade heeft dienaangaande zo zijn eigen rechtsopvattingen (uitgebreid met vele noten opgenomen onder de uitspraak) en concludeerde (deels) tot vernietiging van het arrest (hof).Overwegingen Hoge Raad over de klachten betreffende de onrechtmatigheid6. Beoordeling van onderdeel 1 van het middel van de Bank en van de onderdelen 1 en 2 van het middel van de Stichting6.1.1 Onderdeel 1 van het middel van de Bank, dat zich richt zich tegen rov. 4.27-4.31 van de bestreden uitspraak, klaagt - na een inleiding die geen klachten bevat - dat het oordeel van het hof dat de Bank onrecht-matig heeft gehandeld onjuist is, in ieder geval niet begrijpelijk is gemotiveerd en is gegeven met miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd.6.1.2 Onderdeel 1.1 voert daartoe in de eerste plaats aan dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een niet door de Stichting aangevoerde grondslag. De Stichting heeft, aldus het onderdeel, uitsluitend aangevoerd, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de Bank de rekening niet had mogen openen, dat zij een waarschuwingsplicht had jegens de beleggers en dat zij de rekening al veel eerder dan in augustus 1998 had moeten sluiten. Volgens het onderdeel heeft het hof, dat heeft geoordeeld dat de Bank de rekening wel mocht openen en geen waarschuwingsplicht had en niet heeft geoordeeld dat de Bank de rekening eerder had moeten sluiten, zijn oordeel daarentegen, buiten de door de grieven 6 tot en met 10 van de Stichting getrokken grenzen van de rechtsstrijd, gebaseerd op de niet aangevoerde grondslag dat de Bank de belangen van de beleggers heeft blootgesteld aan risico's die de Wte beoogt uit te sluiten.6.1.3 Deze klacht faalt. Door zijn oordeel te baseren op laatstvermelde grondslag heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep niet miskend. De Stichting heeft immers, naar het hof op grond van de aan hem voorbehouden uitleg van de gedingstukken en van de grieven - niet onbegrijpelijk - heeft aangenomen, aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat de Bank wist of behoorde te weten dat [verweerder 2] niet beschikte over de krachtens de Wte vereiste vergunningen. Die stelling impliceert het verwijt dat de Bank de belangen van de beleggers die de Wte beoogt te behartigen niet in acht genomen heeft.6.2.1 Onderdeel 1 van het middel van de Stichting is gericht tegen het in rov. 4.29 neergelegde oordeel van het hof dat onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat de Bank reeds bij het openen van de rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt voor met de Wte strijdige activiteiten. De Stichting heeft gesteld dat de Bank (op grond van informatie van [verweerder 2] tijdens een mondeling onderhoud op 20 maart 1996 met de toenmalige directeur van het kantoor van de Bank te Volendam) in de periode van opening van de rekening (op 6 maart 1996) wist, althans had moeten weten, dat de rekening gebruikt zou worden voor activiteiten die onder de Wte vielen en dat de bijzondere zorgplicht van de Bank meebrengt dat het haar niet vrijstaat het openen van de rekening toe te staan, in ieder geval niet zonder nader onderzoek of de rekening zal worden gebruikt voor vergunningplichtige activiteiten. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in het licht van deze stellingen onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.6.2.2 Het onderdeel faalt. Het hof is ervan uitgegaan dat de Bank voorafgaand aan het openen de standaardprocedure heeft gevolgd (hiervoor samengevat in 3.1 onder (iv)) en dat de bedrijfsomschrijving van Safe Haven in het handelsregister inhield "geven van adviezen voor beleggingen" (hiervoor weergegeven in rov. 3.1 onder (iii)), voor welke advisering - anders dan voor vermogensbeheer - geen vergunning ingevolge de Wte is vereist (zie rov. 4.9 van het hof). Het hof heeft geoordeeld dat de Bank eerst na het openen van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich eerst toen heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte, met name vanwege de bekendheid die de Bank verkreeg omtrent de omvang en het doel van de gestorte bedragen. Daarin ligt tevens het oordeel besloten dat de Bank niet eerder dan vanaf het moment waarop zij zich een en ander heeft gerealiseerd "aanleiding had behoren te vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld". Tegen de achtergrond van hetgeen het hof tot uitgangspunt heeft genomen en mede gelet op de stellingen van de Stichting en de daarin genoemde tijdstippen van opening van de rekening en van het bedoelde mondeling onderhoud, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.6.3.1 Onderdeel 1.1 van het middel van de Bank bestrijdt in de tweede plaats het oordeel van het hof in rov. 4.29 met het betoog dat de zin en de rechtsgrond van de volgens het hof op de Bank rustende onderzoeksplicht ontoelaatbaar onduidelijk is. Volgens (de toelichting op) het onderdeel heeft het hof de Bank in essentie niet meer verweten dan dat zij de activiteiten van Safe Haven te lang op hun beloop heeft gelaten zonder door zelfstandig onderzoek zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Dit kan, aldus het onderdeel, het oordeel van het hof niet dragen, omdat het hof (dat heeft geoordeeld dat de Bank de rekening wel mocht openen en geen waarschuwingsplicht had en niet heeft geoordeeld dat de Bank de rekening eerder had moeten sluiten) niet in het midden had mogen laten wat en wanneer de Bank zou hebben mogen en moeten doen om effectief de door de Wte beschermde belangen van de beleggers te behartigen, indien uit het van de Bank verlangde onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven niet de vereiste vergunning krachtens de Wte bezat.6.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.Het hof heeft terecht geoordeeld (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16 399, NJ 1999, 285).Tot die omstandigheden behoort, naar het hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (rov. 4.22 en 4.30).Het hof heeft - in cassatie niet of tevergeefs bestreden - vastgesteld dat de Bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, die zij door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte (rov. 4.29). De Bank had zich als professionele dienstverlener voorts moeten realiseren dat van de beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was (rov. 4.30).6.3.3 Het hof heeft hetgeen hiervoor in 6.3.2 is weergegeven tot uitgangspunt genomen en voorts als volgt geoordeeld. De Bank had in de gegeven omstandigheden, met name gelet op de omvang van de gestorte bedragen en de mate van bekendheid met het doel van die stortingen, aanleiding moeten vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of bij die beleggingsactiviteiten al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld (rov. 4.29). De Bank had de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Zij heeft op korte termijn van Safe Haven geen concreet antwoord verlangd op de vraag of een vergunning in de zin van de Wte was vereist. Daarmee heeft de Bank de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten en daardoor in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers (rov. 4.31). Daaraan doet niet af dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval (rov. 4.31).6.3.4 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich - blijkens rov. 4.17 en 4.22 - ook heeft verwezenlijkt.In de gedachtegang van het hof behoefde het zich niet erover uit te laten welke concrete maatregelen de Bank op welk tijdstip had moeten nemen, indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven een vergunning krachtens de Wte behoefde, maar niet had. Die gedachtegang is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar onduidelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Bank nu eenmaal geen onderzoek heeft gedaan, hoewel zij daartoe in de gegeven omstandigheden krachtens haar bijzondere zorgplicht was gehouden, en daardoor het bedoelde gevaar heeft laten voortbestaan en dat de Bank niet heeft aangevoerd dat zij redelijkerwijs geen reële mogelijkheid had om, ook als zij zich door onderzoek ervan zou hebben vergewist dat het gevaar zich had gerealiseerd, aan dat gevaar adequaat een einde te maken.6.3.5 Onderdeel 1.1 van het middel van de Bank faalt ook voor het overige.6.4.1 Onderdeel 2 van het middel van de Stichting richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht (rov. 4.31).Onderdeel 2.a bestrijdt dit oordeel met de rechtsklacht dat de onderhavige, op de voet van art. 3:305a BW ingestelde, vordering wel degelijk (geabstraheerd van de individuele omstandigheden van elke belegger) kan worden beoordeeld en dat in dit kader kan worden geoordeeld of voor de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht bestond en of die plicht is geschonden.Onderdeel 2.b klaagt dat het hof bij het gewraakte oordeel uit het oog heeft verloren dat de Stichting ook als procesgemachtigde van de bij de Stichting aangesloten beleggers optreedt.6.4.2 Voor zover onderdeel 2.a mocht berusten op de opvatting dat het hof heeft miskend dat de beleggers een gelijksoortig belang kunnen hebben bij de in het kader van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze erop is gegrond dat op de Bank een waarschuwingsplicht rust, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag; het bestreden arrest bevat niets dat erop wijst dat het hof aan de (meer abstracte) aard van de onderhavige vordering heeft ontleend dat een waarschuwingsplicht hier niet kan worden aangenomen.Voor het overige voert het onderdeel aan dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de Bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld "door ondanks de omstandigheid dat zij wist, althans behoorde te weten, dat Safe Haven en/of [verweerder 2] en/of [verweerder 3] zonder de voorgeschreven vergunningen opereerden(n), de beleggers hier niet voor te waarschuwen".Het hof heeft niet geoordeeld dat de Bank wist of moest weten dat de vereiste vergunning ontbrak, maar de Bank als onrechtmatig handelen verweten dat zij, toen zij zich heeft gerealiseerd dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte die mogelijk in strijd waren met de Wte, geen onderzoek heeft ingesteld naar de vergunningplichtigheid van die activiteiten. Het hof behoefde zich dan ook niet de vraag te stellen of de Bank - in de aan de vordering ten grondslag gelegde en door het onderdeel veronderstelde situatie, waarvan het hof nu juist niet is uitgegaan - de beleggers had dienen te waarschuwen dat de vereiste vergunning ontbrak. Het hof heeft zich daarentegen kennelijk de vraag gesteld of de bijzondere zorgplicht van de Bank in het onderhavige geval zover gaat dat de Bank de beleggers (reeds) diende te waarschuwen dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte die mogelijk in strijd waren met de Wte en die vraag ontkennend beantwoord. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet voor zover daarbij in het kader van de onderhavige op art. 3:305a BW gebaseerde vordering is betrokken dat voor zodanige waarschuwingsplicht de mogelijk per belegger verschillende omstandigheden van het geval en de contractuele verhouding van de Bank tot Safe Haven van belang zijn. Verweven als dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst.Ook voor het overige kan onderdeel 2.a niet tot cassatie leiden.6.4.3 Onderdeel 2.b stuit af op de uitleg die het hof aan de vordering van de Stichting heeft gegeven, welke uitleg blijkens het hiervoor in 5.2 overwogene in cassatie tevergeefs is bestreden.6.5.1 Onderdeel 1.2 van het middel van de Bank behelst de klacht (uitgewerkt in 1.2.1-1.2.6) dat het hof bij zijn oordeel in rov. 4.29 dat op de Bank een zelfstandige onderzoeksplicht rust aan dertien, in het onderdeel onder a. tot en met m. opgesomde en als essentieel aangemerkte, stellingen is voorbijgegaan, waardoor zijn oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.6.5.2 Het hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld door, toen zij zich heeft gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van Safe Haven mogelijk in strijd waren met de Wte, na te laten naar die activiteiten zelfstandig onderzoek te doen en stil te blijven zitten, waardoor zij de, mede door de Wte beschermde, belangen van de beleggers heeft veronachtzaamd. Naar uit het vorenoverwogene voortvloeit, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.In dat oordeel en de daartoe gebezigde motivering ligt besloten dat het hof de aangevoerde omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd, als in onderlinge samenhang, niet toereikend heeft geacht om te kunnen afdoen aan de wetenschap van de Bank omtrent de mogelijke strijd van de beleggingsactiviteiten met de Wte en omtrent de belangen van en risico's voor de beleggers en aan haar plicht zich niet afzijdig te houden ten aanzien van de vraag of die activiteiten vergunningplichtig waren. Aldus heeft het hof de desbetreffende stellingen verworpen of niet van belang geacht. De gebezigde motivering kan het oordeel van het hof dragen. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.Het onderdeel faalt.Het hoogste rechtscollege over de klachten betreffende 'gelijksoortige belangen'7. Beoordeling van onderdeel 2 van het middel van de Bank7.1Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.34.3. Het bestrijdt als onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd de verwerping door het hof van het verweer van de Bank dat geen sprake is van voldoende gelijksoortige belangen in de zin van art. 3:305a BW.7.2 Onderdeel 2.1 bouwt voort op de in onderdeel 1 vervatte klachten en deelt het lot daarvan.7.3 De onderdelen 2.2-2.7.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.Bij zijn oordeel dat de belangen van de beleggers in voldoende mate gelijksoortig zijn als bedoeld in art. 3:305a BW heeft het hof, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, in aanmerking genomen hetgeen in rov. 4.29-4.31 is overwogen omtrent de belangen van de beleggers die door het onrechtmatig optreden van de Bank zijn geschaad, en daarbij mede het oog erop gehad dat alle beleggers wier belangen door de Stichting worden behartigd gelden op de rekening hebben gestort, dat Safe Have daarmee beleggingsactiviteiten heeft verricht die in strijd waren met de Wte, welke activiteiten de Bank door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat in ieder geval een aantal beleggers op het terrein van beleggen niet deskundig was.Het gewraakte oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.Anders dan de Bank in cassatie heeft aangevoerd, behoefde het hof bij zijn beoordeling of met het oog op de op de voet van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht de gelijksoortigheid van de belangen van de beleggers toereikend was, niet te betrekken of en in welke mate de Bank tegenover individuele beleggers eventueel tot schadevergoeding in geld gehouden zou zijn. Anders dan de onderdelen betogen, behoefde het hof zich ook niet nader te begeven in een beoordeling van de stellingen van de Bank met betrekking tot individuele verschillen tussen de beleggers. Het hof heeft immers, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de door de Bank gestelde (mogelijke) verschillen in hoedanigheid of deskundigheid van de beleggers en in het tijdstip waarop een belegger met Safe Haven in zee is gegaan en het gestelde verschil tussen beleggers die wel of niet cliënt van de Bank waren, niet kunnen afdoen aan het gelijksoortige belang van de beleggers bij de gevorderde verklaring voor recht.De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. (enz.)Conclusie A-GIn de zaak met rolnummer C04/173 concludeer ik tot vernietiging van het arrest van het hof, doch uitsluitend voor zover het hof in het incidenteel appel de Bank in de kosten van het hoger beroep heeft veroordeeld. In de zaak met rolnummer C04/215 concludeer ik tot vernietiging en verwijzing. Aldus procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Mr. D.W.F. Verkade. LJN: AU3713, Hoge Raad, C04/173HR en C04/215HR

Fijn 2006 gedupeerde!

m.v.g. justice man

[liba1]

Nu in peppie en kokkie taal

[justice man 007]

Liba,

In simpele bewoordingen staat er dat Fortis (evenals Dexia en Aegon en DSB) haar zorgplicht in veel gevallen heeft geschonden en dat de tussenpersoon “haven” over geen Wte vergunning beschikte, ook Dexia had geen WcK- vergunning.

Kortom een zeer gunstige uitspraak van de Hoge Raad voor de gedupeerde, naar mijn mening een bevestiging van wat velen al wisten dat Dexia hartstikke fout zat met haar “wurgcontracten”.

m.v.g. justice man

[peewee]

Justice man,


Je moet wel goed lezen natuurlijk. Een Wte -vergunning is iets heel anders dan een Wck-vergunning.
Het belangrijkste onderdeel in dit Hoge Raad arrest zit in het oordeel over de mogelijkheid om een collectieve actie te voeren op grond van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek. De Hoge Raad wijst de enge interpretatie die de Fortis Bank wil geven aan de mogelijkheden van 3:305a van de hand. Deze uitspraak is dus een prima ondersteuning voor de Rechtszaak van de Vereniging Consument & Geldzaken tegen zowel Spaarbeleg (SprintPlan) als tegen Fortis/GroeiVermogen. In die beide rechtszaken wordt immers ook op basis van artikel 3:305a geprocedeerd.

[painter]

Dit zal voor een hoop van mijn dorpsgenoten een zegen zijn, ik ken mensen die 200.000 gulden en veel meer kwijt zijn geraakt met deze safe heaven perikelen, ik weet ook dat deze mensen ook zijn bedrogen, Safe heaven betaalden mensen die in vanaf het begin meededen uit van het geld van deelnemers die later ook mee gingen doen, doordat degene die al eerder hadden belegd netjes hun rendementen kregen(van de inleg van eerderen), zo werd het dus met opzet aantrekkelijk gemaakt, dus was hier sprake van pure bedrog en diefstal.

Goede beslissing van de hoge raad en een opsteker voor dexiagedupeerden, komt tijd komt raad.
De vertagingstechniek van dexia zal ze uiteindelijk de das omdoen.

Prettig uiteinde en gelukkig nieuwjaar

[justice man 007]

Fijn nieuwjaar Painter!

Idee: incassobureau namens alle gedupeerde inschakelen en Dexia tienduizenden brieven toesturen met het verzoek om binnen 7 dagen te betalen anders…..<vult u zelf maar in>

Groetjes justice man