Radar

Het zou Aegon sieren om na al deze uitspraken de Vliegwiel gedupeerden die tijdig hebben vernietigd een schikking aan te bieden zoals Dexia heeft gedaan na de uitspraak door de Hoge Raad.

Schending zorgplicht?

6. [X] heeft de rente vooruit betaald met behulp van gespaard geld.
Daarnaast heeft zij € 1.936,00 aan dividend ontvangen. Zij heeft opgegeven bij aanvang van de overeenkomst € 1.236,67 netto per maand te verdienen en een vermogen van € 6.800,00 te bezitten. Haar maandinkomen bedroeg in 2008
€ 1.622,81. Zij woont samen met een partner, die over een eigen woning beschikt. Volgens het door haar overgelegde fiscale biljet van 1998 bedroeg haar inkomen toen f 48.645,00 bruto en zijn als aftrekposten in aanmerking genomen: beroepskosten van f 3.108, reiskosten van f 860,00 en rentekosten van f 4.157,00.

7. Bij deze stand van zaken is niet, althans onvoldoende, aannemelijk geworden dat [X] na afloop van de looptijd van de overeenkomst niet in staat zou zijn geweest om, in het meest ongunstige geval, het aankoopbedrag van de aandelen, f 18.382,93 (€ 8.341,80), te betalen. Dit betekent dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat Aegon, indien zij onderzoek naar het vermogen en het inkomen van [X] zou hebben gedaan (van een dergelijk onderzoek is niet gebleken), [X] zou hebben moeten ontraden de overeenkomst aan te gaan. Daarmee staat schending van de zorgplicht niet vast, laat staan het causaal verband tussen schending van die zorgplicht en de door [X] gestelde schade.

Dit moet ook [X] duidelijk zijn geweest, aangenomen dat zij - zoals zij gehouden was te doen - deze documenten zorgvuldig gelezen heeft en zich naar vermogen heeft ingespannen om de betekenis van de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden te doorgronden en de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en risico's te begrijpen, alvorens de overeenkomst te ondertekenen.

Kwalificatie van de overeenkomst

6. Met betrekking tot de vraag of de onderhavige overeenkomst aan te merken is als overeenkomst van huurkoop overweegt de kantonrechter dat de overeenkomst voldoet aan de wettelijke definitie van huurkoop in artikel 7A:157Óh juncto 1576 BW. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de kantonrechter naar de hierop betrekking hebbende overwegingen in het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 14 april 2004, NJF 2004, 409, alsmede in de arresten van het Gerechtshof Amsterdam van 1 maart 2007, JOR 2007,98 (LJN: AZ9721) en het Gerechtshof Den Bosch van 26 juni 2007 (LJN: BA8070), welke overwegingen de kantonrechter hier overneemt en tot de zijne maakt. Verwezen wordt voorts naar het op 28 maart 2008 door de Hoge Raad gewezen arrest (LJN: BC2837), in de rechtsoverwegingen 4,2 tot en met 4,4 waarvan geoordeeld wordt dat een met de onderhavige overeenkomst vergelijkbare aandelenlease-overeenkomst met de naam "Korting Kado" van Dexia N.V. aan te merken is als een overeenkomst van huurkoop.

Dit, alsmede de overige omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, is de kantonrechter van oordeel dat Aegon naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op betaling door [X] van (enig deel van) de restschuld en dat zij tweederde deel van het inlegbedrag (de op grond van de overeenkomst door [X] betaalde rente) aan [X] terug dient te betalen, onder verrekening van het uit hoofde van de overeenkomst door [X] ontvangen dividend. Voor het overige dient de schade voor rekening van [X] zelf te blijven.

22. Aegon heeft nog aangevoerd dat de door [X] betaalde rente over de geldlening niet aangemerkt kan worden als schadepost, omdat deze renteverplichting een uitvloeisel is van de afgesloten geldlening en niet als schade ten gevolge van het leasen van effecten kan worden aangemerkt. Zij heeft daarbij verwezen naar hetgeen overwogen is in rechtsoverweging 6,8 van de WCAM-beschikking van het Hof Amsterdam van 25 januari 2007, NJ 2007, 427 (LJN; AZ7Ü33), De kantonrechter deelt dat standpunt niet waar het de onderhavige zaak betreft. Uit hetgeen hiervoor in alinea 18 overwogen is volgt dat, als Aegon aan haar zorgplicht jegens [X] had voldaan, deze de overeenkomst niet of niet in deze vorm zou zyn aangegaan. In dat geval zou [X] dus ook de uit de overeenkomst voortvloeiende renteverplichting niet hebben gehad, Die renteverplichting is derhalve als schade toe te rekenen aan de tekortkoming van Aegon in de nakoming van haar zorgplicht jegens [X],

23. De kantonrechter heeft kennisgenomen van de kritiek die Aegon in de alinea's 10.34 tot en met 10.42 van haar conclusie van antwoord heeft geuit op de jurisprudentie van de Rechtbank 's-Gravenhage, sector Kanton in zaken als de onderhavige. De kantonrechter ziet in die kritiek echter geen aanleiding om zijn jurisprudentie met betrekking tot de zorgplicht en de schadevergoeding te herzien en zal daarom op die kritiek niet nader ingaan.

2.2 Tussen [Y] en Aegon zijn op 31 juli 2001 twee effectenlease-overeenkomsten gesloten met de naam "Vermogens Vliegwiel-Extra" onder de nummers 16007527 en 16007528, hierna te noemen; de overeenkomsten.

2.10 Laatstgenoemd bedrag is voldaan vanaf een zogenoemde en/of-rekening op naam van [Y] en [X] gezamenlijk

2.12 Bij brief van 8 juni 2005 aan Aegon heeft [X] de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten ingeroepen en aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen [Y] reeds aan Aegon heeft betaald, onder aftrek van het uitgekeerde dividend.

3.13 In rechtsoverweging 13 van het bestreden vonnis staat, dat bij beantwoording van de vraag op welk moment [X] wist of geacht moet worden geweten te hebben dat [Y] de overeenkomsten met Aegon had gesloten, voorop moet worden gesteld dat het op de weg ligt van degene die een beroep doet op de vernietigingsgrond om concrete feiten te stellen en zonodig te bewijzen, die de conclusie rechtvaardigen dat het beroep op de vernietigingsgrond tijdig is geschied. Deze overweging is onjuist. Degene die een beroep doet op verjaring van het recht de vernietiging in te roepen, dient feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit blijkt dat het recht de vernietiging in te roepen, is verjaard. Het is niet zo, dat degene die het recht op vernietiging heeft, moet aantonen dat dit recht niet is verjaard, Er is onvoldoende reden om in dit geval de stelplicht en bewijslast om te draaien.

Beslissing
Het hof:
Laat Aegon toe te bewijzen, dat [X] meer dan driejaar vóór de dag van vernietiging van het bestaan van de overeenkomsten wist;

Beroep op art. 1:88 BW juncto 1:89 BW

4.1. In voornoemd tussenvonnis is [eisers] de gelegenheid geboden een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring in het geding te brengen, waaruit zou blijken dat [eiser] op enig moment voorafgaand aan de procedure de vernietigbaarheid van de overeenkomsten heeft ingeroepen. Een dergelijke verklaring ontbreekt, het namens [eisers] overgelegde stuk is duidelijk verzonden namens Comelle en niet namens de heer [eiser]. De door de heer [eiser] aan zijn gemachtigde afgegeven verklaring doet hier niet aan af, een beroep als hier bedoeld dient door de onwetende echtgenoot jegens de handelende wederpartij te worden gedaan.
Het voorgaande brengt mee dat de overeenkomsten niet buitengerechtelijk zijn vernietigd.

De kantonrechter wijst de gemachtigde van [eisers] nog op het belang van een ordentelijke en correcte onderbouwing van de standpunten en op het feit dat het achterwege laten van relevante informatie zal leiden tot de gevolgen die de kantonrechter geraden acht.

3.1. [eisers] geeft thans, in weerwil van zijn overige stellingen, toe dat mevrouw [eiseres] de overeenkomst wel degelijk heeft ondertekend en dat ten onrechte een beroep is gedaan op artikel 1:88 juncto 1:89 BW. Nu stelt [eisers] echter dat de heer [eiser], als contractspartij, de overeenkomst niet heeft aanvaard of bekrachtigd en dat om die reden de overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen.

3.2. De kantonrechter verwerpt deze stellingen van [eisers]. [eiser] is immers altijd op de hoogte geweest van deze overeenkomsten, heeft betalingen verricht en in ontvangst genomen en heeft zichzelf, blijkens zijn stellingen, tot en met het tussenvonnis als wederpartij van Aegon beschouwd. Tot slot zij verwezen naar de aanhef van de brief die [eiser] op 4 augustus 2008 aan Aegon heeft geschreven, en waar hij meldt: "In het verleden ben ik met uw instelling de hierboven aangehaalde effectenlease-overeenkomst aangegaan."

In beginsel is een financiële instelling zoals Aegon – als bij uitstek professioneel en
deskundig op dit terrein – jegens particuliere, niet professionele, cliënten zoals [eisers], tot een bijzondere zorgplicht gehouden in geval van mogelijke grote risico's verbonden aan aandelenleaseconstructies.
In het onderhavige geval is van dergelijke risico's evenwel geen sprake. Immers: blijkens de overeenkomst is het risico voor [eisers] ertoe beperkt dat hij aan het einde van de looptijd, op welk moment de leasesom geheel is afgelost, blijft zitten met in waarde gedaalde aandelen en daardoor geen enkel geldelijk gewin zal ondervinden. Een dergelijk risico is eigen aan beleggen en mag bekend verondersteld worden. Of dit risico zich zou hebben voltrokken, zou overigens pas in 2014 kunnen worden beoordeeld. Het risico van een restschuld doet zich enkel voor bij tussentijdse beëindiging. Nu tussentijdse beëindiging niet tot de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst behoort had Aegon niet nadrukkelijk voor dit risico hoeven te waarschuwen.
Dat [eisers] zich thans geconfronteerd kan zien met een eventuele restschuld, is niet het gevolg van het gestelde risicovolle karakter van de overeenkomst maar van de mogelijke tussentijdse beëindiging door [eisers]

De kantonrechter:

draagt [eisers] op zich bij akte uit te laten over de wijze van betaling en over de stelling van Aegon dat [eiser] van meet af aan op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst, zoals bedoeld in r.o. 3.3.;

6. Nu vast staat dat de Koopsom Vliegwielovereenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken, zijn de overeenkomsten rechtsgeldig vernietigd bij brief van 19 mei 2005. Aegon dient [eiser] terug te betalen al hetgeen hij uit hoofde van deze overeenkomsten aan haar heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2005. Hierop strekt in mindering het betaalde dividend ad € 4.753,3.

3. De overgelegde stukken bieden onvoldoende inzicht in de financiële omstandigheden van [eisers] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Een overzicht van uitgaven ontbreekt, de eigen opgave van het jaarinkomen lijkt niet te kloppen met het overzicht, omtrent spaar- en andere tegoeden wordt geen bewijs geleverd, en enige toelichting op de stukken ontbreekt.
In aanmerking nemend dat de raadsman van [eisers] vele mogelijkheden heeft gehad om zijn stellingen concreet te onderbouwen, ondanks het achterwege laten daarvan bij tussenvonnis daartoe nogmaals in de gelegenheid is gesteld, en thans wederom verzuimt om enige diepere onderbouwing te verschaffen, dienen zijn stellingen gepasseerd te worden

5. De vorderingen van [eisers] zullen afgewezen worden, waarbij hij als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten overigens zullen gelimiteerd worden nu er voor een goed deel sprake is van standpunten en verweren die ook in vele andere procedures zijn ingenomen en gevoerd.

De, overigens niet onderbouwde, stelling van Aegon dat [eiseres] het ontvangen dividend dient terug te betalen volgt de kantonrechter niet. Gelet op de aard van de door Aegon geschonden norm en het feit dat [echtgenoot] en [eiseres] uit hoofde van de overeenkomsten recht hadden op de dividenduitkeringen zou terugbetaling van het dividend onredelijk zijn.

verklaart voor recht dat de tussen Aegon en [eiser] en [betrokkene] gesloten overeenkomst ten behoeve van het product Vliegwiel Beleggen met contractnummer 10001620 voor de helft buitengerechtelijk is vernietigd bij brief van 22 maart 2005;

veroordeelt Aegon tot (terug)betaling aan [eiser] de door hem aan Aegon op basis van de helft van voormelde overeenkomst betaalde bedragen, te verminderen met het door Aegon aan [eiser] uit dien hoofde uitgekeerde dividend, te vermeerderen met de wettelijke rente over het saldo vanaf 22 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;

In het vonnis werd wel aangegeven dat de misleiding grotendeels aan de door Aegon aangestelde tussenpersoon was te wijten.

5. Involge het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub d BW verjaart de vordering tot vernietiging op grond van artikel 1:89 BW drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie die bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan.
Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat de verjaringstermijn in het onderhavige geval is gaan lopen op het tijdstip waarop [appellant 1] daadwerkelijk bekend was met het bestaan van de tweede leaseovereenkomst (HR 28-01-2011 LJN BO 6106)

7. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat Aegon in bewijsnood verkeert onvoldoende aanleiding is om tot een omkering van de bewijslast te komen. Aegon heeft, door met [appellant 2] een effectenleaseovereenkomst aan te gaan terwijl het voor haar duidelijk was dat [appellant 2 zijn] echtgenote die overeenkomst niet ten blijke van haar instemming had mee ondertekend, immers welbewust het risico genomen dat [appellant 2 zijn] echtgenote naderhand een beroep zou kunnen doen op vernietiging van die overeenkomst.

[appellant 2] heeft aangegeven dat hij de inleg vanaf zijn eigen bankrekening voldeed en dat hij zijn vrouw buiten de geldzaken hield.

13. Aegon heeft bij memorie van grieven in dit kader nog een tweetal aanvullende verweren gevoerd.
In de eerste plaats heeft Aegon betoogd dat overtreding van een vormvoorschrift alleen leidt tot vernietigbaarheid als het belang dat het voorschrift wil beschermen daarmee gediend is. Aegon heeft vervolgens aangevoerd dat uit niets blijkt dat het gezinsvermogen van [appellanten] te lijden heeft gehad onder de aanschaf van de Vermogens Vliegwielovereenkomst. Om die reden mag het ontbreken van de schriftelijke toestemming van [appellant 1] niet leiden tot vernietiging van de overeenkomst zo stelt Aegon.
In de tweede plaats heeft Aegon zich op het standpunt gesteld dat [appellanten] misbruik maken van hun bevoegdheid aangezien zij art. 1:88 BW enkel gebruiken om een beleggingsverlies ongedaan te maken.

14. Het hof verwerpt deze verweren. De wetgever beschouwt de koop op afbetaling als een zodanig risicovolle handeling dat daarvoor toestemming van de andere echtgenoot is vereist. De wetgever heeft daaraan niet de voorwaarde verbonden dat moet komen vast te staan dat 'het gezinsvermogen daaronder te lijden heeft' zoals Aegon betoogt.
De omstandigheid dat [appellant 1] de vernietigbaarheid heeft ingeroepen van de overeenkomst terwijl er sprake is van beleggingsverliezen en de vernietigbaarheid mogelijk niet zou hebben ingeroepen wanneer de overeenkomst gunstig zou hebben uitgepakt, betekent niet dat zij aldus misbruik maakt van haar bevoegdheid. De artt. 1:88 en 1:89 BW beogen de echtgenoot immers juist bescherming te bieden tegen rechtshandelingen die niet zonder zijn/haar toestemming hadden mogen worden verricht. Dat [appellant 1] gebruik maakt van de bevoegdheid die de wet haar biedt, kan haar dan ook niet worden verweten, laat staan dat dit kan worden gekwalificeerd als misbruik van die bevoegdheid.

De beslissing
Het gerechtshof:

draagt Aegon op te bewijzen dat [appellant 1] meer dan drie jaar voor 29 augustus 2005 op de hoogte was van het bestaan van de tweede leaseovereenkomst;