Dexia heeft per fax op 27-11-2006 gereageerd op bevindingen van AFM deskundige bericht. Kort weergeven stelt Dexia dat de conclusie van de AFM luidt in essentie dat Dexia de aandelen waarop de door haar aangeboden effectenleaseproducten betrekking hebben inderdaad heeft verkregen en heeft behouden.
De verweerders hebben tot vrijdag 1 december 2006 de tijd gekregen op de reactie van Dexia te reageren.
Onderstaand treft u de reactie aan die wij het Hof in amsterdam hebben toegezonden. Bron:
www.pay-back.nl
Betreft:
Reactie op Dexia cs inzake deskundige rapport AFM Inzake aankoop en behoud van effecten
Uitlatingen zijdens Beursklacht / Payback verder te noemen verweerders (rekestnummer 1783/05)
In reactie op het gestelde van Dexia, het volgende;
In de inleidende tekst van het definitieve deskundigenbericht wordt gesproken over verheugde ontzenuwing van de aantijgingen. Verweerders achten deze conclusie, net als de conclusie van de AFM, rijkelijk voorbarig. Verwezen wordt naar de reactie van verweerders op het voorlopige deskundigenbericht, met name op de conclusie van de AFM die ook in het definitieve deskundigenbericht is genoemd, namelijk dat de Effecten conform artikel 17 en artikel 25 lid 1 Wge geleverd zouden zijn aan Dexia. Deze conclusie is op generlei wijze onderbouwd, noch gemotiveerd en is slechts gebaseerd op aannames. De AFM stelt zelf dat zij slechts heeft kunnen vaststellen dat de effecten zouden zijn geleverd aan Dexia, maar onderbouwd ook deze stelling niet middels objectieve en op inhoud verifieerbare middelen.
Thans is gebleken dat er geen aandelen aan lessees zijn geleverd conform Wge art 17 en 25 lid 1 Wge, terwijl Dexia hiertoe wel gehouden was op grond van artikel 2 van de overeenkomst, maar dat Dexia deze aannemelijke aandelen in eigen huis heeft verhandeld. Dit houdt in dat de verstrekte kredieten niet zijn aangesproken voor het overeengekomen doel, waardoor de basis voor de vordering van Dexia tot terugbetaling van een lening, rentevorderingen en restschuldvordering komt te vervallen. Deze omstandigheid brengt met zich mee dat de bestreden regeling niet algemeen verbindend kan worden verklaard.
Aannemelijker is het, mede gelet op hetgeen door Dexia zelf is aangevoerd in de diverse zaken bij de rechtbank te Arnhem, gevoerd door mr. Bosman en mr. Tonckens, dat bij de betreffende winstverdriedubbelaars de aandelen van de tweede en derde tranche direct bij het bekend worden van de interesse van de potentiële lessees, werden aangeschaft ten behoeve van de Lease Asset Backed Securities (LABS), waarmee direct ten laste van de lessees een OTC transactie werd aangegaan, met de lessees als benadeelde partij, waarbij deze LABS geen enkel risico droegen ten aanzien van de koersontwikkeling van de effecten. Dexia heeft deze stelling mede onderbouwd door een zelf geleverd deskundigenbericht van Price Waterhouse Coopers (PWC).
Voor wat betreft de conclusie dat de effecten conform artikel 17 en artikel 25 lid 1 Wge geleverd zouden zijn aan Dexia, is het aannemelijker om hier te lezen dat slechts een voorwaardelijke levering aan de lessees zou zijn bewerkstelligd door de effecten te leveren aan Special Purpose Vehicles (SPV). De aankoop van de effecten door deze SPV`s en het behoud van de effecten is door de AFM niet onderzocht en kan dan ook niet als bewezen worden geacht. Dit betekent dat de stelling overeind blijft staan dat de effecten voor de lessees nimmer zijn aangekocht en dat, gelet op hetgeen Dexia heeft gesteld in hun verweer in de zaken in Arnhem (LJN LJN: AS6280 en Rechtbank Arnhem HA ZA 04-746) mede onderbouwd door het eerdere deskundigenbericht van PWC, de onderzochte leveringen betrekking zouden hebben op de LABS SPV`s
Special Purpose Vehicle (SPV)
Zowel de AFM als Price Waterhouse Coopers (in LJN: AS6280) hebben onderzoek gedaan naar het bankieren van de ‘Special Purpose Vehicles’ (SPV`s). Deze SPV's worden meestal in verband gebracht met een rechtspersoon (dochtermaatschappij) van een bank die bepaalde vorderingen, zowel economisch als juridisch, van hun balans wil verwijderen. Met het geld dat een SPV aantrekt door uitgifte van obligaties met een dekking, onderpand (securitisering) kan een SPV leningen verstrekken. Deze obligaties met dekking worden in het Engels Asset Backed Securities (ABS) genoemd en in Nederland wordt hiervoor vaak de term “covered bonds” gebruikt. Voor het verstrekken van leningen hoeft de bank zo geen eigen vermogen aan te spreken.
De rol van de bank bestaat uit het oprichten van die nieuwe rechtspersoon en het hiervoor voeren van de administratie met betrekking tot de leningen. De debiteur zal meestal niets merken van een overdracht. Voor hem blijft de bank waar hij zijn lening heeft afgesloten, degene met wie hij te maken heeft.
Dexia had de leasecontracten doorverkocht aan de SPV's als onderdeel van extra zekerheid. Als gevolg hiervan gingen de rentebetalingen van de lening die Dexia met lessees had afgesloten naar de SPV's. Eind 2002 kreeg Dexia te maken met een aantal lessees die hun rentebetalingen niet meer kon verrichten. De oplossing die Dexia bood: het “Dexia Aanbod”, kon echter alleen maar worden uitgevoerd, als Dexia de leasecontracten van de SPV's terugkocht (Productie W3). Dexia had door de verkoop aan de SPV’s immers de controle over de leasecontracten verloren (Productie W2).
Een nieuwsbericht van Newswire d.d. 3 oktober 1997 (Productie W1) biedt meer inzicht in de zekerheden die obligatiehouders van waardepapieren van Dexia's dochterbedrijf 'Lease Asset Backed Securities' aangingen. In het stuk blijft echter onduidelijk hoe nu een ruimer onderpand is gerealiseerd. Zijn de aandelen voor de tweede en derde tranche, die oorspronkelijk gekocht waren ten behoeve van de aandelenleasecliënten, misschien in een ander depot bijgeschreven dan ze thuishoorden, om zo tot onderpand te dienen? (Zowel het Pwc-rapport als het AFM deskundigenbericht spreken over respectievelijk: "... aangekocht en in een ander depot bij DSSN bijgeschreven..." en "... op bepaalde depotrekeningen bij RBC Dexia...". En in plaats van naar de mutaties op de depotrekeningen te kijken heeft de AFM slechts getracht naar posities te kijken).
Op de reactie van Dexia d.d. 24 november 2006 wordt hieronder puntsgewijs nog even kort ingegaan.
1. Dexia merkt op dat de AFM door middel van een steekproef heeft vastgesteld dat de levering heeft plaatsgevonden. De steekproef is echter niet te controleren. Als door Dexia “willekeurige” contracten ter beschikking zijn gesteld kan over de waarde van de steekproef worden getwijfeld. De methode die de AFM gebruikt om op basis van een aselecte steekproef na te gaan of er aanleiding is voor een diepgaander onderzoek, faalt. In het geheel is niet duidelijk gemaakt op welke wijze een selectie is gemaakt. Ook is niet aangegeven door wie de selectie is gedaan. Weliswaar is aangevoerd dat er een willekeurige selectie zou zijn gemaakt, maar niet is aangegeven WAARUIT is geselecteerd. Bovendien geeft Dexia zelf ook aan dat de aankoop niet bewezen is. Dexia spreekt van levering, terwijl de aankoop niet bewezen is. Ook stelt Dexia dat de aandelen behouden zouden zijn, maar overhandigt geen gegevens/middelen waaruit blijkt en waarmee is aangetoond dat aankoop feitelijk heeft plaatsgevonden. Een logische verklaring zou zijn dat de aankoop nimmer heeft plaatsgevonden. Er is geen niet gebleken van het bestaan van administratiedepots, waaruit zou blijken dat de aandelen op naam van de cliënten staan. Alle aandelen staan op naam van Dexia en zijn geleverd aan Dexia. Er is niet gebleken van ordertickets. De levering aan de lessees is in ieder geval niet conform art. 17 en art. 25 lid 1 en lid 2 van de Wge geschied. Er kan dan ook nooit sprake zijn van levering. Er is zelfs niet gebleken van een koppeling tussen de cliëntenadministratie en het administratiedepot.[1]
2. Dexia stelt dat de AFM had kunnen kiezen voor een krachtiger kwalificatie dan “aannemelijk”. Dezerzijds is en wordt gesteld dat de term “aannemelijk” zelfs als een te krachtige kwalificatie moet worden beschouwd. Dexia heeft zelf bepaald welke gegevens de AFM mocht onderzoeken en welke niet. Sterker nog, zij is staat gesteld om zelf te bepalen welke gegevens zij zou aanleveren. Blijkbaar heeft Dexia geen gegevens kunnen overleggen die tot een “krachtiger kwalificatie” in het deskundigenbericht hebben kunnen leiden. De gegevens kunnen op grond van het deskundigenbericht niet als volledig worden aangemerkt. De AFM stelt, maar bewijst op grond van de gegevens van Dexia niets. De AFM beperkt zich tot aannames. Het vergelijken van de externe administratie op een aantal niveaus met de lijst van benodigde aandelen van lessees, zonder daarbij overigens rekenschap te geven aan het bepaalde in de Wge, leidt ertoe dat effecten die blijkbaar niet tot lessees behoren, worden aangewend om “aannemelijk” te maken dat deze effecten mogelijk toch tot de lessees toebehoorden. Dit, terwijl in eerdere rechtszaken door Dexia gesteld is dat deze aan de LABS SPV`s toebehoorde.
3. Dexia herhaalt haar commentaar op het concept deskundigenbericht, namelijk dat de aankoop indirect zou zijn vastgesteld. Dit is een opmerkelijke stelling, omdat er nooit sprake is geweest van aankoop. Dexia kocht direct op de eerste dag, effecten voor zowel voor de eerste, tweede en derde tranche, waarbij de effecten ten behoeve van de tweede en de derde tranche direct werden geleverd aan de SPV’s. Volgens de deskundige zouden de aandelen, conform art 17 Wge, aan Dexia zijn geleverd. De deskundige maakt echter nergens een melding van leveringen aan de SPV’s en heeft er kennelijk bewust voor gekozen om de term “aannemelijke” aankoop dan wel levering te hanteren. Door de SPV`s niet volledig te betrekken in het onderzoek is het zeker niet uitgesloten dat de onderzochte transacties zijn gedaan ten behoeve van deze SPV`s. Mede gelet op het feit dat deze SPV`s Dexia toebehoren en dat de levering van effecten dan inderdaad, conform artikel 17 Wge, aan Dexia zouden zijn geleverd, is hiermee onomstotelijk komen vast te staan dat er geen effecten zijn aangeschaft en behouden voor de lessees conform de voorwaarden en bijzondere voorwaarden van de overeenkomsten.
4. Dexia stelt dat er uitsluitend effecten op de beurs gekocht en geleverd kunnen worden via LCH Clearnet. Het intern verschuiven van de ene subaccount naar de andere subaccount kan echter eveneens gebeuren middels een Direct Deal via LCH Clearnet, waarbij de aandelen via LCH Clearnet worden geleverd.
Op grond van het voorgaande, alsmede op grond van de eerdere reactie van verweerders op het voorlopige deskundigenbericht en het definitieve deskundigenbericht menen verweerders dat het deskundigenbericht verre van volledig is en dat noch Dexia, noch de AFM hebben aangetoond dat de effecten zijn aangekocht en behouden ten behoeve van de lessees. Door gebruik te maken van de SPV`s die een afname garantie van effecten had tegen vooraf vastgestelde koersen en aantallen, heeft Dexia geen nadeel ondervonden van koersdalingen. Integendeel, door OTC transacties aan te gaan heeft zij hieraan zelfs een aanzienlijk voordeel behaald.
----------------
(Productie W1)
(Onderstaande nieuwsbericht is een vertaling uit het oorspronkelijk Engelse bericht)
Nieuwsbericht[2]
Vrijdag 3 oktober 1997, 16:45 GMT
De Fl 400M waardepapieren van Lease Asset Backed Securities krijgen van Fitch ‘AAA’-rating
London, 3 oktober - Verwacht wordt dat de obligaties met een vaste rentevoet (fixed-rate notes) ter waarde van Fl 400 miljoen van Lease Asset Backed Securities BV (LABS) een ‘AAA’-rating krijgen van Fitch. LABS is een SPV gevestigd in Nederland die obligaties uitgeeft, waarmee vorderingen van Legio-Lease BV gefinancierd worden.
De leasecontracten die als onderpand voor LABS fungeren, bestaan uit vorderingen op leasecliënten die aandelenportefeuilles kopen van een of meer van 6 specifieke bedrijven die ingeschreven staan op de Amsterdamse Beurs. De leasecontracten profiteren van de zekerheid die gegeven wordt door de onderliggende waarde van de aandelen, de kredietwaardigheid van de leasecliënten die bij het BKR getoetst is.
De verwachte ratings zijn gebaseerd op de kwaliteit van het onderpand, de beschikbare mogelijkheden om de waarborgen voor de kredietverstrekker te verbeteren (’credit enhancement’)[3], het gewaarborgde investeringscontract (guaranteed investment contract, GIC) verstrekt door de NV Bank Nederlandse Gemeenten, de liquiditeitsfaciliteit[4] met een bepaalde looptijd, de stevige basis van de wettelijke en financiële bedrijfsstructuur en de garantstelling en dienstverlening van Legio-Lease. Maatregelen die genomen worden om waarborgen voor obligatiehouders te verbeteren bestaan uit een ruimer onderpand (11.5 % van de kredieten), een achtergestelde lening (1.0 % van het uitstaande saldo, gestort tijdens het afsluiten), en de kasstroom gegenereerd door de zgn. ‘excess spread’, het overschot aan inkomsten van de SPV door verschil in rentepercentage tussen de leasecontracten en de obligaties en de kosten.
Met de beschikbare extra waarborgen, neemt Fitch aan dat het onderpand het stress scenario van de ‘AAA’-rating kan doorstaan en toch nog voldoende kasstroom kan genereren om volledige en tijdige betalingen van rente en hoofdsom te doen aan de investeerders[5].
--------------------------------------------------------------------------------
[1] HR 23 september 1994, NJ 1996, 461 en DSI Uitspraak KCHB nr. 91 d.d. 27 januari 2005
[2] Vindplaats:
www.prnewswire.co.uk/cgi/news/release?id=54305, News Release, Friday 3 October 1997, 16:45 GMT
[3] Onder technieken ter verbetering van de waarborgen voor de kredietverstrekker worden alle regelingen verstaan (bv. kredietbrieven, achtergestelde tranches en reserverekeningen) die compenseren voor verliezen die verband houden met de pool van onderliggende activa en op deze manier het risico van een SPV en de investeerders erin verkleinen.
[4] Een liquiditeitsfaciliteit wordt gebruikt om kasstroomverschillen tussen de gesecuritiseerde vorderingen en de uitgegeven effecten te overbruggen. Door sponsors aan een Asset-Backed Commercial Paper conduit verschafte liquiditeitsfaciliteiten kunnen worden gebruikt om korte marktverstoringen te dekken die het doorrollen van het kortlopend schuldpapier of de uitgifte van nieuwe schuldpapier in gevaar kunnen brengen, maar kunnen tegelijkertijd een (tweede verlies) kredietverbetering bieden.
[5] de obligatiehouders
-----------------------------
Met vriendelijke groet,
Pieter Hezemans
Vereniging Payback