Bij het Dexia aanbod werd een toelichting uitgegeven. Deze toelichting bevat gegevens over de verschillende verruimde mogelijkheden die Dexia biedt in haar Overeenkomst Dexia Aanbod. In deze toelichting is een hoofdstuk opgenomen over de juridische positie van Dexia. Hieronder volgt een overzicht van de verschillende verwijten en standpunten van Dexia.
Risico’s.
Het verwijt is dat in het verspreide foldermateriaal niet of nauwelijks gewezen wordt op de mogelijke risico’s die aan het leasen van aandelen kleven. Op geen enkele mogelijkheid wordt verwezen naar de mogelijkheid dat de inleg volledig verloren gaat of dat zelfs een schuld wordt overgehouden.
Het standpunt van Dexia vermeldt dat wel degelijk is aangegeven dat de maandelijkse termijnen konden worden kwijtgeraakt. Ook zou zijn vermeld dat de cliënt een restschuld zou kunnen overhouden. Onder het kopje “Einde en uitbetaling” in de brochure uit 2000 van de Winstverdriedubbelaar staat dat de cliënt de volledige verkoopopbrengst van zijn aandelen ontvangt, slechts onder aftrek van de nog niet afgeloste hoofdsom. Daarbij wordt vermeld dat indien de aandelen onverhoopt minder opbrengen dan de aankoopprijs, de cliënt het verschil zou moeten bijbetalen.
Dexia wekt tevens de indruk dat iedere eerdere en latere folder van de Winstverdriedubbelaar alsmede brochures van andere produkten soortgelijke formuleringen bevatten.
De folder van Triple Effect voor het Onderwijs meldt echter: “Uw uitbetaling ontvangt u binnen één week op uw bank- of girorekening. Derhalve had iedere folder afzonderlijk moeten worden bestudeerd. Nu geeft Dexia een verkeerde voorstelling van zaken. De formuleringen in eerdere en latere folders, alsmede de brochures van andere produkten konden ook heel andere bewoordingen bevatten.
Ook stelt Dexia dat met behulp van de andere schriftelijke informatie voldoende duidelijk is gemaakt wat de risico’s van de effectenlease-overeenkomsten waren, en dat geen sprake is van misleidende mededelingen op grond van artikel 6:194 BW.
Het rapport van de Autoriteit Financiële markten laat echter een heel ander beeld zien. Hoewel het de AFM niet is toegestaan om namen van instellingen te noemen, die zijn onderzocht, kunnen de gegevens van de AFM wel vergeleken worden met de verschillende aandelenlease-overeenkomsten van Dexia. Dan blijkt dat de bevindingen van de AFM ook van toepassing zijn op de produkten van Dexia.
Uit het rapport Aandelenlease: niet bij rendement alleen kan worden opgemaakt dat kortlopende leaseprodukten een aanzienlijk risico bevatten dat de cliënt verlies lijdt. Zelfs als de periode 1983 – 2001 aangehaald wordt, bestaat er een kans op een verlies van 25%. De oorzaak hiervan was de behoorlijk grote spreiding van de gerealiseerde rendementen rondom het gemiddelde. Het risico op verlies werd nog eens vergroot doordat de fiscale aftrek van rente is verdwenen. Ook is de spreiding van de pakketten niet goed. Ze bevatten vaak maximaal aandelen van 5 bedrijven. De AFM geeft aan dat een slechte spreiding voor een groter risico zorgt. De AFM stelt ook dat de aanbieders zich teveel baseerden op recente een periode waarin de rendementen in vergelijking tot het verleden hoog waren. De factor risico wordt vervolgens onvoldoende in hun externe uitingen meegenomen. Dit is een eenzijdige benadering benadering.
Uit de conclusies die de AFM heeft getrokken kan opgemaakt worden dat de informatie uit de brochures van Dexia onvoldoende informeerden over de risico’s van de aandelenleaseprodukten.
Bij beleggingsprodukten dient een prospectus uitgegeven te worden. Omdat er naast de brochures geen prospectus is uitgegeven, moet de brochure derhalve dienen als prospectus. Artikel 2 NR 99 stelt het volgende vast over de prospectus:
Het prospectus bevat, voorafgaand aan de gegevens die ingevolge het besluit zijn vereist, een samenvatting van de kerngegevens. In deze samenvatting zijn, voorzover van toepassing, tenminste gegevens opgenomen betreffende:
a. de naam, het doel en de belangrijkste activiteiten van de uitgevende instelling;
b. de datum waarop het prospectus is vastgesteld;
c. de voorgenomen bestemming van de verwachte opbrengst van de emissie;
d. de soort en het aantal van de aangeboden effecten en een korte omschrijving van deze effecten;
e. de periode waarin kan worden ingeschreven of waarin de effecten kunnen worden gekocht;
f. de leningsvoorwaarden;
g. de conversiebepalingen;
h. de methode van prijsbepaling;
i. beperkingen in de overdraagbaarheid en verhandelbaarheid van de effecten;
j. het effectieve rendement op basis van de uitgiftekoers;
k. de effectenbeurzen waarop de effecten zijn genoteerd of zullen worden genoteerd;
l. de fiscale positie van de uitgevende instelling en de houder van de effecten;
m. de risico’s die verbonden zijn aan het ingaan op het aanbod.
Het moge duidelijk zijn dat de brochures niet als prospectus hebben kunnen dienen. Een aantal van de benodigde gegevens ontbraken. Bovendien dient een prospectus objectief van aard te zijn, wat van de brochures niet was te zeggen.
Persoonlijke situatie.
In het verwijt dat Dexia geen informatie heeft ingewonnen over de cliënt, diens financiële positie, en diens ervaring met beleggen en beleggingsdoelstellingen geeft Dexia het volgende standpunt.
Dexia stelt dat het om een kant en klaar produkt gaat. Behalve voor het maandbedrag, het soort produkt en daarmee de effecten waarin de cliënt belegt, hoeft de cliënt verder geen beleggingskeuzes te maken. Ook stelt Dexia dat het niet verplicht was om hiernaar te vragen. Overigens stelt Dexia vast dat wel degelijk is gekeken naar de financiële positie van de cliënt. Iedere cliënt is getoetst bij het BKR.
Dexia stelt dat het voor de voorgangers van Dexia niet verplicht was om de hierboven genoemde informatie op te vragen. Inmiddels is uit diverse uitspraken gebleken dat de rechter van mening is dat er wel de nodige informatie had moeten worden ingewonnen. Door het woord verder te gebruiken geeft Dexia toe dat er sprake is van een beleggingskeuze van de cliënt. Op grond daarvan is de NR 1999 van toepassing, en was Dexia verplicht deze informatie in te winnen. Het betreffende artikel 28 luidt als volgt:
1. Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun eleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten.
2. De effecteninstelling onthoudt zich van het uitvoeren van een transactie voor rekening van een cliënt, indien de effecteninstelling constateert dat de op naam van de cliënt aanwezige saldi ontoereikend zijn om de verplichtingen te voldoen die voortvloeien uit die transactie.
3. Een effecteninstelling ziet er op toe dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan de actuele verplichtingen te voldoen.
4. Indien de cliënt bedoeld in het derde lid over onvoldoende saldi beschikt, ziet de effecteninstelling er op toe dat deze cliënt zekerheden stelt waaruit de verplichtingen kunnen worden voldaan. Indien de cliënt geen aanvullende zekerheden kan stellen, sluit de effecteninstelling de posities op zo kort mogelijke termijn.
Lid 1 van artikel stelt expliciet dat Dexia verplicht was deze informatie in te winnen. Als dan had gebleken dat de betreffende cliën niet over voldoende saldi beschikte dan had Dexia zich moeten onthouden van het uitvoeren van deze transactie, aldus lid 2.
In de rechtszaak van Dexia tegen Aegon (LJN: AR5041, Rechtbank Amsterdam, 258586/HA ZA 03-210) heeft Dexia het volgende subsidiair geeist:
...
A. voor recht te verklaren dat de navolgende feiten en omstandigheden inbreuken vormen op de door Aegon N.V. in de koopovereenkomst afgelegde garantieverklaringen:
(i) het feit dat Labouchere N.V. geen uitvoering gaf aan verplichtingen tot het inwinnen van inlichtingen met betrekking tot haar cliënten;
...
Hiermee geeft Dexia toe dat wel degelijk informatie had moeten worden ingewonnen, dit in tegenstelling tot wat Dexia in haar standpunt verwoordt in de toelichting op het Dexia Aanbod.
Hiermee is komen vast te staan dat Dexia zich had moeten houden aan artikel 28, eerste en tweede lid van de NR 1999. Tevens is hiermee vast komen te staan dat Dexia bedrog heeft gehanteerd bij het verwoorden van haar standpunt. Artikel 3:44 BW zegt hierover het volgende:
1. Een rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedrijging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.
2. Bedreiging is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.
3. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.
4. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.
5. Indien een verklaring is tot stand gekomen door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden van de zijde van iemand die geen partij bij de rechtshandeling is, kan op dit gebrek geen beroep worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden had het bestaan ervan te veronderstellen.
Hieruit valt af te leiden dat het aangaan van de overeenkomst van het Dexia Aanbod vernietigbaar is volgens lid 1 en 3.
Margin-verplichtingen
Dexia is ook verweten zich niet aan de margin-verplichtingen te houden. De klacht houdt het volgende in. Op het moment dat de waarde van de geleaste aandelen onder de waarde van de hoofdsom kwam, had Dexia de cliënt daarover moeten informeren en verzoeken om zekerheden te stellen. Indien die zekerheden niet binnen vijf werkdagen ontvangen waren, dan had Dexia de effectenportefeuille moeten sluiten.
Hier wordt gedoeld op artikel 28, lid 3 en 4 van de NR 1999. Dexia stelt dat deze bepalingen alleen gelden voor produkten waarvoor geldt dat vantevoren niet vaststaat wat de omvang is van de aan dat produkt verbonden financiële verplichtingen. Bij effectenlease-produkten staat van tevoren vast wat de hoofdsom en de maandlasten zijn. Dexia geeft aan dat hoewel de AFM van mening is dat beide bepalingen ook voor effectenlease gelden, zij toch niet van mening is dat dit zo is. Daarover is advies ingewonnen bij twee vooraanstaande hoogleraren effectenrecht. De mening van de AFM is terug te vinden in Inzicht 3 van augustus 2002. Waarop de twee hoogleraren zich baseren is niet aangegeven.
De wettekst van artikel 3 NR 1999 zegt dat de instelling er voor moet zorgen dat een cliënt altijd aan de actuele verplichtingen kan voldoen door over voldoende saldi te beschikken. De wettekst zegt in ieder geval niets over de stellingname van Dexia, dat deze bepaling niet geldt voor produkten, waarvan de hoofdsom en de maandlasten bekend zijn. Wat echter niet bekend is, is hoe groot de restschuld zal zijn, wanneer de aandelen in waarde zouden zijn gedaald. Daarvoor moet de cliënt zorgen dat er voldoende saldi aanwezig zijn.
In deze maakt Dexia zich schuldig aan misbruik van omstandigheden, zoals vermeld in artikel 3:44 BW lid 4. De cliënt is onervaren op het gebied van effectenrecht. Dexia haalt hier een advies aan van twee hoogleraren effectenrecht. Deze worden geacht zeer veel te weten van effectenrecht, waardoor Dexia bevordert dat de cliënt de Overeenkomst Dexia Aanbod eerder zal gaan tekenen. Op deze grond is de Overeenkomst Dexia Aanbod vernietigbaar.
Conclusies en bevindingen.
Geconcludeerd kan worden dat Dexia zich op een aantal manieren schuldig heeft gemaakt aan bedrog en misbruik maken van de situatie, om mensen over de streep te trekken, en het Aanbod te tekenen. Als gevolg hiervan is de gedane rechtshandeling, namelijk het tekenen an het Aanbod, vernietigbaar.
Met vriendelijke groeten,
Hans Aartsen
Pay Back
