DE RIJDENDE RECHTER
zaak: De Pup is Dood
Zaaknummer: S03457
Datum uitspraak: 5 januari 2005
Plaats uitspraak: Hilversum
Bindend Advies
in het geschil tussen:
D. van Ewijk
te Wijk bij Duurstede,
verder te noemen: Van Ewijk,
tegen:
J. van der Ham en T. Roos
te Nieuw Scheemda,
verder te noemen: Van der Ham en Roos,
gegeven door mr. F.M.Visser, verder te noemen de rijdende rechter.
De procedure.
Partijen zijn schriftelijk overeengekomen dit geschil door middel van een bindend advies op basis van het bindend advies reglement "De Rijdende Rechter" editie september 2003 te laten beslechten.
De vordering van Van Ewijk is opgenomen in de bindend advies overeenkomst. Daarin is ook een tegenvordering van Van der Ham en Roos opgenomen.
De rijdende rechter heeft kennis genomen van alle door partijen overgelegde stukken.
Het geschil is behandeld op de hoorzitting van 12 november 2004, welke is gehouden te Nijkerk.
Partijen zijn behoorlijk opgeroepen voor de hoorzitting.
Partijen zijn verschenen en hebben hun standpunten toegelicht.
Voorafgaande daaraan heeft de rijdende rechter zich begeven naar dierenkliniek De Arker, waar hij zich door dierenarts E.P. Van Dijk als deskundige in aanwezigheid van partijen mondeling heeft laten voorlichten aan de hand van röntgenfoto's. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken.
Tijdens de hoorzitting zijn verder nog als informanten gehoord Mw. R. Agter (kynologisch medewerker Raad van Beheer op Kynologisch Gebied in Nederland), dierenarts H.G.M. Sickman, Mw. I. Westerlaken (Border Collie Club Nederland) en Mw. I. Versteegh, (moeder van Van Ewijk).
Hierna is de uitspraak bepaald op vandaag.
Vaststaande feiten.
In deze procedure mag van de volgende feiten worden uitgegaan, omdat deze voldoende zijn komen vast te staan.
1. Van der Ham en Roos fokken te Nieuw Scheemda voor gezamenlijke rekening border collie's en wel onder de naam “Border Collie's op de Klei.”
2. Op 13 september 2003 is geboren de border collie Kyan (N.H.S.B. 2472474). De vader was Beau (N.H.S.B. Bijl. G-2-2253954) en de moeder was Angel (N.H.S.B. Bijl. G-2-2282530). De dekking vond plaats op 10 juli 2003.
3. Op 1 augustus 2003 is vader Beau onderzocht op HD. Toen is hij HD positief (HD-D) bevonden, hetgeen op 19 september 2003 is geregistreerd bij de Raad van Beheer op Kynologisch Gebied in Nederland. Bij moeder Angel was eerder een overgangsvorm van HD aangetroffen (HD-TC). Volgens het fokreglement van de Border Colie Club Nederland mag wel worden gefokt met honden bij wie HD-TC is vastgesteld, maar niet met honden bij wie HD-D is vastgesteld. In de bloedlijn van vader Beau is eerder HD vastgesteld, te weten bij zijn moeder Choco Pam (in lichte mate). Nadat HD was vastgesteld bij Beau is deze hond gecastreerd.
4. Op of omstreeks 8 november 2003 is Kyan door Van der Ham en Roos aan Van Ewijk verkocht en geleverd voor de prijs van € 207,--. Dat is ongeveer de helft van de gebruikelijke koopprijs voor zo'n puppie, hetgeen valt te verklaren uit het feit dat partijen elkaar al kenden en een goede relatie onderhielden.
5. Daarbij is door Van der Ham en Roos een certificaat afgegeven waarin zij verklaren aan Van Ewijk “een gezonde Border Collie verkocht te hebben” en verder, dat deze pup “komt uit gezonde ouders (papieren alhier aanwezig). Bij eventuele aangeboren afwijkingen, nemen wij hier de volle verantwoording voor. Deze verantwoordelijkheid vervalt na 1 jaar…” In een meegeleverde toelichting, waarin aanbevelingen worden gedaan over hoe de hond het beste kan worden behandeld, is verder nog vermeld: “Ik ben gezond geboren, ZONDER H-D OF ERFELIJKE OOGZIEKTES.”
6. Vanaf januari 2004 ging Kyan klachten vertonen in zijn gangwerk. Daarvoor is hij onder behandeling gekomen van dierenarts H.G.M. Sickman te Wijk bij Duurstede. Op 12 februari 2004 is geconstateerd dat de heupen van Kyan een minder goede aansluiting hadden, hoewel de gemaakte foto nog geen zorgwekkend beeld vertoonde. Toen de klachten niet verbeterden is Kyan doorverwezen naar een dierenarts Van Dijk van dierenkliniek De Arker te Nijkerk. Deze heeft opnieuw foto's gemaakt, waaruit bleek dat de aandoening ernstiger was geworden. Het ziektebeeld verergerde dusdanig en Kyan leed zóveel pijn, dat dierenarts Van Dijk hem met toestemming van Van Ewijk uiteindelijk op 8 april 2004 heeft laten inslapen.
7. Van Ewijk had zich al eerder beklaagd bij Van der Ham en Roos, maar is niet ingegaan op hun voorstel om Kyan terug te geven en om te ruilen voor een andere pup. Uiteindelijk hebben Van der Ham en Roos een bedrag groot € 105,- aan Van Ewijk terugbetaald.
De vordering van Van Ewijk.
Van Ewijk vordert kort gezegd dat Van der Ham en Roos worden verplicht om haar de resterende koopprijs terug te betalen ad € 100,-- (afgerond), alsmede om haar de geleden schade te vergoeden, te weten € 800,-- wegens kosten dierenarts en € 100,-- wegens kosten crematie, in totaal derhalve € 1.000,--.
Verder eist Van Ewijk dat Van der Ham en Roos worden verplicht om hun eerder via internet verspreide, volstrekt onterechte verdachtmakingen openlijk te rectificeren.
De tegenvordering vordering van Van der Ham en Roos.
Van der Ham en Roos vorderen kort gezegd dat Van Ewijk wordt verplicht het gehele medische dossier van Kyan ter inzage te geven, inclusief de gemaakte röntgenfoto's.
Standpunten van partijen.
Het standpunt van Van Ewijk komt kort samengevat en voor zover thans van belang op het volgende neer.
Van Ewijk gaat ervan uit dat Kyan behept is gebleken met een ernstige vorm van HD waarvan hij zoveel pijn en ongemak had, dat ze hem wel moest laten inslapen.
Volgens Van Ewijk zijn Van der Ham en Roos daarvoor aansprakelijk te achten omdat de vader van Kyan HD positief was en zij daarmee dus niet hadden mogen fokken. In elk geval hebben Van der Ham en Roos schriftelijk gegarandeerd dat beide ouders van Kyan gezond waren, waaraan zij mogen worden gehouden.
Daarnaast meent Van Ewijk dermate onheus te zijn bejegend door Van der Ham en Roos (met name op de website van Van der Ham en Roos) dat dit als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Daarom vordert Van Ewijk dat Van der Ham en Roos tot rectificatie worden veroordeeld.
Het standpunt van Van der Ham en Roos komt kort samengevat en voor zover thans van belang op het volgende neer.
Om te beginnen betwisten Van der Ham en Roos dat Kyan behept was met een ernstige vorm van HD, al was het maar omdat deze erfelijke ziekte pas na het bereiken van de leeftijd van één jaar zou zijn te constateren. Toen op 12 februari 2004 werd geconstateerd dat de heupen van Kyan een minder goede aansluiting hadden, werd dan ook terecht geen HD vastgesteld. Voordat Van der Ham en Roos willen erkennen dat Kyan HD had willen zij daarvan sluitend bewijs zien.
Als Kyan inderdaad HD mocht hebben gehad dan betwisten Van der Ham en Roos dat zij dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst hadden kunnen weten. Op de datum van het dekken (10 juli 2003) wisten zij immers niet beter dan dat bij vader Beau (eerder) slechts HD-TC was vastgesteld, hetgeen niet aan fokken in de weg staat. Pas later bleek dat vader Beau HD positief was.
Van der Ham en Roos hebben huns inziens conform het geldende fokbeleid gehandeld.
Van der Ham en Roos menen verder dat zij al het mogelijke hebben gedaan om Van Ewijk tevreden te stellen. Zo hebben zij haar aangeboden om Kyan terug te nemen en om te ruilen voor een andere puppie. Zij nemen het Van Ewijk kwalijk dat zij dat aanbod niet heeft aanvaard en dat zij Kyan zelfs heeft laten inslapen! Verder hebben Van der Ham en Roos een deel van het aankoopbedrag (€ 105,--) terugbetaald. Door dit te accepteren heeft Van Ewijk volgens hen afstand gedaan van haar mogelijke rechten op het meerdere. In elk geval weten Van der Ham en Roos niet wat ze onder de gegeven omstandigheden nog méér hadden kunnen doen.
Verslag van de deskundige.
Kort samengevat en voor zover thans van belang heeft de deskundige gemeld dat heupdysplasie bij honden een (vaak) erfelijk bepaalde aandoening is, die evenwel niet altijd tot ernstige klachten hoeft te leiden. Bij Kyan was dat helaas wel het geval. Uit de gemaakte röntgenfoto's kan geen andere conclusie worden getrokken, dan dat Kyan lijdende was aan HD. Hij had daar zoveel last en pijn van, dat het ethisch eigenlijk niet meer verantwoord was om te blijven doordokteren. Toen Van Ewijk, voor de keuze gesteld, de wens te kennen gaf om Kyan uit zijn lijden te verlossen heeft de deskundige daaraan dan ook voldaan.
Na beoordeling van de röntgenfoto van vader Beau moet de deskundige vaststellen dat die lijdende was aan een ernstige vorm van HD, waarmee niet gefokt mag worden.
Gelet op het vóórkomen van HD in de bloedlijn van de vader mag worden aangenomen dat Kyan erfelijk belast was met deze ziekte, die zich inderdaad heeft geopenbaard. De deskundige zijn geen feiten of omstandigheden bekend geworden, die aanleiding zouden kunnen geven tot de conclusie dat de bij Kyan geconstateerde HD is veroorzaakt door een verkeerde behandeling en/of te zware belasting van deze pup.
Beoordeling van het geschil.
Voor wat betreft de vordering.
Op gezag van de deskundige, dierenarts Van Dijk, moet worden aangenomen dat Kyan inderdaad lijdende was aan een dusdanig ernstige vorm van HD dat dierenarts Van Dijk hem daarom heeft moeten laten inslapen. Nu Beau, de vader van Kyan, eveneens lijdende was aan HD (net zoals overigens de moeder van Beau) en verder niet aannemelijk is geworden dat Kyan na aflevering aan Van Ewijk is blootgesteld aan abnormale omstandigheden (te hoog gewicht, te weinig of teveel beweging, overbelasting), mag worden aangenomen dat deze ernstige heupklachten geheel dan wel in overwegende mate zijn terug te voeren tot een erfelijke ziekte, die bij aflevering van de hond reeds in aanleg aanwezig moet zijn geweest.
Daarmee staat vast dat Van Ewijk een ondeugdelijke hond geleverd heeft gekregen, immers een hond die niet de eigenschappen bezat die de koper op grond van de overeenkomst in redelijkheid mocht verwachten. Daaraan kan niet afdoen dat zij die hond voor een vriendenprijs heeft gekregen. Niet is komen vast te staan dat Van Ewijk op enigerlei wijze vóór de koop is gewaarschuwd voor de erfelijke belasting met HD via vader Beau. Van der Ham en Roos hebben weliswaar aangevoerd dat zij dit voor de koop wèl aan Van Ewijk zouden hebben gemeld, maar dat is door Van Ewijk betwist en verder niet bewezen. Uit de hiervoor onder 5. genoemde bescheiden vloeit overigens het tegendeel voort, nu daarin de gezondheid van zowel Kyan als zijn ouders zonder enig voorbehoud wordt gegarandeerd!
Juridisch heeft dit alles tot gevolg dat de koopovereenkomst moet worden ontbonden en dat Van Ewijk om te beginnen recht heeft op terugbetaling van de gehele koopprijs, ongeacht of Van der Ham en Roos in deze enige blaam treft.
Op haar beurt zou Van Ewijk dan weliswaar Kyan moeten teruggeven, maar dat is onmogelijk geworden omdat die is ingeslapen. Daarvan valt Van Ewijk in redelijkheid echter geen verwijt te maken, nu ik met de deskundige geen reden heb om te twijfelen aan de noodzaak om Kyan te euthaniseren, toen hij zulke ernstige klachten ontwikkelde. Op van Ewijk rustte niet de verplichting om Kyan daarvóór aan Van der Ham en Roos terug te geven, of om te ruilen voor een andere hond.
Verder heeft Van Ewijk recht op schadevergoeding. Want ook al zouden Van der Ham en Roos ten tijde van de verkoop niet hebben geweten noch hebben hoeven weten dat Kyan ziek was, hetgeen zij met klem zijn blijven betogen, dan nóg moet het leveren van een zieke hond hen onder de gegeven omstandigheden worden toegerekend, in de zin van artikel 6.78 van het Burgerlijk Wetboek. Zij hebben immers gegarandeerd dat Kyan gezond was en dat hij uit gezonde ouders was geboren. Dat zij die garantie niet waar kunnen maken komt voor hun rekening en risico.
De gevorderde schadeposten zijn op zichzelf niet betwist en komen mij ook overigens niet buitensporig voor. Ik zal de gevorderde restant koopprijs plus schadevergoeding dan ook geheel toewijzen. Nu Van der Ham en Roos onder een gemeenschappelijke naam en voor gezamenlijke rekening honden fokken, zal ik hen hoofdelijk tot betaling daarvan veroordelen.
Aan het voorgaande kan niet afdoen dat Van Ewijk eerder een deel van de koopprijs heeft geaccepteerd, omdat daarin geen afstand van het meerdere kan worden gezien.
Voor wat betreft de verdachtmakingen die Van der Ham en Roos via internet aan het adres van Van Ewijk hebben gemaakt moet worden vastgesteld dat deze onbesuisd en/of onjuist waren en daarom onrechtmatig. Niet toewijsbaar is echter de gevorderde rectificatie, omdat deze uitspraak reeds wordt gepubliceerd op de website van de rijdende rechter (
www.rijdenderechter.nl) waarmee de goede naam van Van Ewijk voldoende is hersteld.
Voor wat betreft de tegenvordering.
Aan de tegenvordering is tijdens de loop van het geding reeds in voldoende mate voldaan, zodat deze niet meer hoeft te worden toegewezen.
B E S L I S S I N G
Voor wat betreft de vordering van Van Ewijk.
Van der Ham en Roos worden hoofdelijk verplicht, zodat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan Van Ewijk te betalen de somma van € 1.000,--. Dit moet gebeuren binnen 30 dagen na heden. Zo niet dan loopt daarover de wettelijke rente vanaf de dag van de uitspraak, zonder dat daartoe nog een aanmaning noodzakelijk is.
Voor wat betreft de vordering en de tegenvordering.
Het meer of anders gevorderde worden afgewezen.
Dit bindend advies is gegeven door mr. F.M.Visser als rijdende rechter en uitgesproken te Hilversum op 5 januari 2005.
Bindend adviseur
mr. F.M. Visser
Secretaris
mr. J.E. Straesser
En daar heb ik een bloedhekel aan.