Radar

Vandaag, 1 dag voor de termijn verstreek, stond een deurwaarder voor de deur met de mededeling dat Dexia in hoger beroep gaat

4.7. Op basis van de omstandigheden zoals die hiervoor onder 1.2. bij de feiten zijn vermeld, is voor eisende partij met betrekking tot de lease-overeenkomsten II categorie 3, en met betrekking tot lease-overeenkomsten I en III tot en met VI categorie 2 (als bedoeld in het vonnis van 27 april 2007) van toepassing, zoals in de bijlagen vermeld. Bij de categoriebepaling voor de in 2000 afgesloten leas-overeenkomsten zijn de lease-sommen van lease-overeenkomsten II, III, V en VI bij elkaar opgeteld nu deze op het gezinsinkomen drukten en derhalve van invloed waren op de waarschijnlijkheid dat deze lease-overeenkomsten zouden zijn aangegaan als Dexia haar zorgplicht afdoende zou zijn nagekomen. Om dezelfde reden zijn voor wat de in 2001 afgesloten lease-overeenkomsten betreft de lease-sommen van alle in geding zijnde lease-overeenkomsten bij elkaar opgeteld. De kantonrechter overweegt voorts dat eisende partij een bovengemiddeld inzicht in de werking van de aandelenmarkt had omdat hij bij een financiële instelling werkte. Ter comparitie heeft eisende partij dit bevestigd en ook aangegeven dat hij in elk geval de kern van de onderhavige producten begreep. De kantonrechter is van oordeel dat deze kennis van de inhoud van de effectenlease-overeenkomst bij de beoordeling van de schending van de zorgplicht en het daaruit ontstane nadeel betrokken dient te worden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient derhalve met betrekking tot lease-overeenkomst II 45% van het nadeel en met betrekking tot de overige lease-overeenkomsten 70% van het nadeel voor rekening van de eisende partij te komen, als vermeld in de bijlagen, en het resterende percentage voor rekening van Dexia. Voor zover sprake is van fiscaal voordeel is dat in deze verdelingen verdisconteerd.

4.8. Op basis van de omstandigheden zoals die hiervoor onder 1.2 bij de feiten zijn vermeld, overweegt de kantonrechter in het kader van de categorie-indeling (als bedoeld in het vonnis van 27 april 2007) het volgende. Ter zake de lease-overeenkomsten 1 tot en met 3 is voor eisende partij categorie 3 van toepassing. Het inkomen van eisende partij bedroeg ten tijde van het aangaan van voornoemde lease-overeenkomsten telkens meer dan € 15.000,00 als ook meer dan 2/3 van het totaal van de leasesom(men) van de tot en met het aangaan van betreffende lease-overeenkomst gesloten overeenkomsten. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient 65% van het nadeel van de lease-overeenkomsten 1 tot en met 3 voor rekening van de eisende partij te komen en het resterende percentage voor rekening van Dexia. Ten aanzien van de lease-overeenkomsten 4 en 5 geldt dat indeling in categorie 2 aan de orde is nu het inkomen van eisende partij in 2000 meer dan € 15.000,00 bedroeg, doch lager was dan 2/3 van het totaal van de leasesommen van de tot en met het aangaan van de lease-overeenkomsten 4 en 5 gesloten overeenkomsten. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient 40 van het nadeel van de lease-overeenkomsten 4 en 5 voor rekening van de eisende partij te komen en het resterende percentage voor rekening van Dexia. Voor zover sprake is van fiscaal voordeel is dat in voornoemde verdelingen verdisconteerd. Anders dan dat eisende partij heeft gesteld, is bij voornoemde verdelingen geen rekening gehouden met de in 1.5. bedoelde lease-overeenkomst nu deze overeenkomst geen onderwerp is van onderhavige dan wel een andere gerechtelijke procedure.

Nu Dexia stelt dat het vernietigingsrecht van artikel 1:89 BW verjaard is, ligt de bewijslast daarvan bij Dexia. De stelling van Dexia dat er in de Nederlandse gezinsverhoudingen van uitgegaan mag worden dat [persoon 1] er steeds van op de hoogte is wanneer de partner investeringen als de onderhavige doet, moge in veel gevallen juist zijn maar is onvoldoende om deze bekendheid ook aan te nemen in gevallen waarin die bekendheid gemotiveerd wordt betwist.

4.5. In dit licht heeft Dexia haar stelling dat [persoon 1] de lease-overeenkomsten na het verstrijken van de verjaringstermijn heeft vernietigd, onvoldoende met feiten onderbouwd, zodat die stelling gepasseerd dient te worden. Daarmee heeft de stelling van [eisende partij] dat [persoon 1] eerst in het najaar van 2002 op de hoogte was van de lease-overeenkomst als vaststaand te gelden. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat [persoon 1] de lease-overeenkomsten tijdig heeft vernietigd. Nu sprake is van een rechtsgeldige vernietiging dienen alle betalingen van [eisende partij] aan Dexia ter zake van de lease-overeenkomsten te worden gerestitueerd

Ten aanzien van de lease-overeenkomsten 1 tot en met 3

4.4. Dexia heeft een beroep gedaan op verjaring en daartoe gewezen op betalingen van op grond van de lease-overeenkomsten 1, 2 en 3 verschuldigde bedragen die, anders dan de op grond van lease-overeenkomst 4 verschuldigde bedragen, hebben plaatsgevonden vanaf een en/of-bankrekening die op naam van [eiser] en [partner van eiser] stond. Daaruit volgt volgens Dexia dat [partner van eiser] op de hoogte was van de lease-overeenkomsten, met ingang van de (oudste) ontvangstdatum van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld. Het betoog dat [partner van eiser] zich niet met de financiële zaken binnen de huishouding bezighield en dus geen kennis had van de betalingen die ten behoeve van de lease-overeenkomsten van de en/of rekening zijn verricht, heeft [eiser] onvoldoende met nadere feiten toegelicht en onderbouwd zodat dit verweer gepasseerd wordt, te meer nu [partner van eiser] ter comparitie heeft verklaard de afschriften van de en/of rekening te hebben bekeken. Daarmee heeft de door Dexia gestelde feitelijke grondslag van haar beroep op verjaring als vaststaand te gelden. Aangenomen wordt dat minimaal eens per maand een rekeningafschrift werd ontvangen. Gelet op de datum waarop de eerste betalingen uit hoofde van de lease-overeenkomsten hebben plaatsgehad staat vast dat het beroep op de hier bedoelde vernietigbaarheid niet binnen drie jaar na bedoelde ontvangstdatum heeft plaatsgevonden. Het desbetreffende vernietigingsrecht van [partner van eiser] is derhalve verjaard, zodat de daarop gebaseerde vordering wordt afgewezen.

Ten aanzien van lease-overeenkomst 4

4.5. Bij de beoordeling van de vraag of het beroep op het vernietigingsrecht ten aanzien van lease-overeenkomst 4 is verjaard, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de oorspronkelijke lease-overeenkomst en de verlenging. Voor de verlenging was eveneens schriftelijke toestemming van [partner van eiser] vereist. Immers, de verlenging brengt rechten en plichten mee, die gelijksoortig zijn aan de uit de oorspronkelijke lease-overeenkomst voortspruitende rechten en plichten. [partner van eiser] heeft evenwel geen schriftelijke toestemming voor de verlenging gegeven. De oorspronkelijke lease-overeenkomst is verlengd op of omstreeks 9 oktober 2002. Nu het beroep op vernietigbaarheid binnen drie jaar na die datum is gedaan, namelijk bij brief van 7 december 2004, slaagt ten aanzien van de verlenging het beroep op de vernietigbaarheid. Nu de verlenging rechtsgeldig is vernietigd dienen alle betalingen van [eiser] aan Dexia ter zake van de verlenging te worden gerestitueerd

7.9. Op basis van de omstandigheden zoals die hiervoor onder 1.2 bij de feiten zijn vermeld,
is voor [eiseres] ten aanzien van lease-overeenkomst I categorie 3 en ten aanzien van lease-overeenkomst II categorie 2 van toepassing. Echter, in het onderhavige geval wordt het Dexia zwaar aangerekend dat zij ondanks de zeer hoge leeftijd van [eiseres] met haar lease-overeenkomsten is aangegaan. De kans dat [eiseres] deze overeenkomsten, mede gelet op de hoogte van de leasesommen, zou zijn aangegaan bij een juiste voorlichting van de zijde van Dexia dient op zeer klein te worden geschat. Derhalve zal bij de toedeling van het nadeel voor wat betreft lease-overeenkomst I worden uitgegaan van de in het categoriemodel genoemde percentages bij categorie 2. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient in dit geval 40 % van het nadeel voor rekening van [eiseres] te komen als vermeld in de bijlage, en het resterende percentage voor rekening van Dexia. Bij de toedeling van het nadeel voor wat betreft lease-overeenkomst II zal worden uitgegaan van de in het categoriemodel genoemde percentages bij categorie 1. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient in dit geval 20 % van het nadeel voor rekening van [eiseres] te komen als vermeld in de bijlage, en het resterende percentage voor rekening van Dexia. Het eventueel genoten fiscaal voordeel is in deze verdelingen verdisconteerd.

3.12. Op basis van de omstandigheden zoals die hiervoor onder 1.3 bij de feiten zijn vermeld, is voor [persoon 1] categorie 2 (als bedoeld in het vonnis van 27 april 2007) van toepassing. De gang van zaken rond de totstandkoming van de onderhavige lease-overeenkomst in combinatie met de hoogte van het na te noemen nadeel brengt mee dat in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 35 % van het nadeel voor rekening van [persoon 1] dient te komen en het resterende percentage voor rekening van Dexia.

Ook nu weer blijkt dat de rechtbank zich aan de categorie indeling houd zoals verwoord in de voorbeelduitspraken van april 2007 en (op een uitzondering na) geen uitzondering maakt voor de Leaseleed groep.

4.2. Allereerst is aan de orde het beroep van Dexia op de niet-ontvankelijkheid van [X] c.s. in hun vorderingen. Dexia voert daartoe aan dat [X] c.s. de overeenkomst Dexia Aanbod hebben geaccepteerd door ondertekening van het Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod en dat op grond van het bepaalde in de artikelen 5.2.4 en 5.2.5 (a) en 6.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod zij afstand hebben gedaan van alle jegens Dexia gepretendeerde rechten. Dit betreft niet alleen de rechten voortvloeiende uit of verband houdende met de door [X] c.s. gesloten lease-overeenkomsten maar ook het recht de Overeenkomst Dexia Aanbod te ontbinden en/ofte vernietigen op de grond dat, naar achteraf mocht blijken, één van de partijen niet een juiste voorstelling van zaken had met betrekking lot feiten en/of omstandigheden (waaronder begrepen, maar niet beperkt tot. de uitkomst van eventuele juridische procedures met betrekking tot effectenlease waarbij Dexia al dan niet partij is) die voor één en/of beide partij(en) voor het aangaan van deze overeenkomst van belang zijn geweest.

4.4. Het beroep van [X] c.s. op artikel 6:229 BW wordt verworpen nu de Overeenkomst Dexia Aanbod dient te worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Gelet op de aard van de Overeenkomst Dexia Aanbod, meer in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 5 en 6.4 van deze overeenkomst, behoort een eventueel ontbreken van onderliggende rechtsverhoudingen voor rekening van [X] c.s. te blijven.

4.5. Er wordt niet voldaan aan de maatstaf voor bedreiging. Anders dan [X] c.s. stellen kan de aankondiging van Dexia dat zij in het geval van niet-aanvaarding van haar aanbod zal overgaan tot incassomaatregelen niet worden aangemerkt als onrechtmatig. Niet kan worden gezegd dat de aanspraken van Dexia uit hoofde van de lease-overeenkomsten kennelijk elke grond miste. Het zou dan ook Dexia hebben vrijgestaan te trachten haar aanspraken uit hoofde van de lease-overeenkomsten jegens [X] c.s. geldend te maken. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Dexia andere incassomaatregelen voor ogen had dan rechtens is toegestaan.

4.6. Het beroep op bedrog wordt verworpen nu door [X] c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht die leiden tot het oordeel dat Dexia opzettelijk aan [X] c.s. een onjuiste modedeling heeft gedaan of opzettelijk een feit heeft verzwegen dat zij verplicht was aan [X] c.s. te melden waardoor [X] c.s. tot het aangaan van het Dexia Aanbod zijn bewogen. In het bijzonder is onvoldoende onderbouwd dat Dexia opzettelijk een onjuiste of onvolledige voorstelling van haar juridische positie heeft gegeven (vgl het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 oktober 2008, LJN: BF8807.rov 4.14)

Dit betekent dat het beroep van Dexia op de Overeenkomst Dexia Aanbod slaagt,

4.9. Voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [X] c.s. in conventie dienen Ie worden afgewezen. De vorderingen van Dexia in reconventie zullen worden toegewezen.

Bij rolmededeling van 26 november 2008 is de onderhavige zaak aangehouden in afwachting van een arrest van de Hoge Raad waarin rechtsvragen zullen worden beantwoord die partijen in effectenleasezaken verdeeld houden.

[eiser] heeft bij akte gemotiveerd verzocht de behandeling van de zaak voort te zetten. Dexia heeft bij akte op dit verzoek gereageerd.

In de onderhavige zaak is een onderwerp aan de orde dat thans niet aan de Hoge Raad is voorgelegd en waaromtrent de Hoge Raad in zijn arrest van 28 maart 2008 reeds een beslissing heeft gegeven, namelijk het beroep op vernietiging van de effectenleaseovereenkomst op grond van de artikelen 1:88/89 Burgerlijk Wetboek. Dit brengt mee dat de behandeling en beslissing van de onderhavige zaak dient te worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevond. Dit betekent dat de zaak wordt verwezen naar de rol van 14 januari 2009 voor vonnis.

Nu Dexia stelt dat het vernietigingsrecht van artikel 1:89 BW verjaard is, ligt de bewijslast daarvan bij Dexia. De stelling van Dexia dat er in de Nederlandse gezinsverhoudingen van uitgegaan mag worden dat de echtgenoot er steeds van op de hoogte is wanneer de partner investeringen als de onderhavige doet, moge in veel gevallen juist zijn maar is onvoldoende om deze bekendheid ook aan te nemen in gevallen waarin die bekendheid gemotiveerd wordt betwist. Aan deze eis van gemotiveerde betwisting hebben [X] en [Y] voldaan

4.5. In dit licht heeft Dexia haar stelling dat [Y] de lease-overeenkomsten na het verstrijken van de verjaringstermijn heeft vernietigd, onvoldoende met feiten onderbouwd, zodat die stelling gepasseerd dient te worden en er geen aanleiding is Dexia ter zake tot bewijs toe te laten. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat [Y] de leaseovereenkomsten tijdig heeft vernietigd.

4.6. Dexia heeft verder nog aangevoerd dat de artikelen 1:88/l :89 BW in onderhavig geval toepassing missen nu partijen, vanwege de op handen zijnde echtscheiding, al geen gezamenlijke huishouding meer voerden en derhalve het belang dat deze artikelen beogen te beschermen niet meer aanwezig was. Dit verweer wordt verworpen. Nu niet is gebleken van een afwijkend huwelijksgoederenregime bestaat er immers juridisch een gemeenschap van goederen zolang de ontbinding van het huwelijk niet is ingeschreven. De genoemde artikelen beogen juist deze gemeenschap van goederen en daarmee de niet-handelend echtgenoot te beschermen.

3.8. Nu Dexia zich op de verjaring van de vordering van eisende partij beroept, rust op haar de last te bewijzen dat eisende partij inderdaad al eerder van de lease-overeenkomst op de hoogte was, en wel op een zodanig tijdstip dat de dagvaarding niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan haar ten dienste was komen te staan, aan Dexia is betekend. Het verweer van Dexia levert immers een bevrijdend verweer op dat door haar bewezen moet worden. De kantonrechter zal Dexia hieromtrent een bewijsopdracht verstrekken. Ter comparitie hebben eisende partij en de echtgenoot al verklaringen afgelegd over het moment waarop eisende partij van het bestaan van de lease-overeenkomst op de hoogte raakte (zie hiervoor onder 3.3). Deze verklaringen gelden evenwel niet als getuigenverklaringen nu deze niet onder ede zijn afgelegd. Het is aan Dexia te bepalen of zij eisende partij en de echtgenoot thans ook nog als getuige wenst te horen.

3.10. Indien Dexia er niet in slaagt het haar opgedragen bewijs te leveren, wordt ervan uitgegaan dat eisende partij de lease-oveeenkomst tijdig heeft vernietigd en geldt het volgende.

3.11. Er is sprake van een rechtsgeldige vernietiging en alle betalingen van de echtgenoot aan Dexia ter zake van de lease-overeenkomst dienen te worden gerestitueerd, verminderd met hetgeen de echtgenoot ter zake van de lease-overeenkomst van Dexia heeft ontvangen, zoals uitgekeerde dividenden.

Beslissing

De kantonrechter:

I. draagt Dexia op te bewijzen dat eisende partij inderdaad reeds eerder dan het tijdstip gelegen drie jaar vóór de betekening van de dagvaarding in deze procedure van de lease-overeenkomst tussen de echtgenoot en Dexia op de hoogte was;

3.7. Dexia stelt evenwel dat eisende partij al eerder op de hoogte was van de lease-overeenkomst en beroept zich erop dat de vordering van eisende partij is verjaard. Dexia heeft hiertoe onder andere aangevoerd dat er in de Nederlandse gezinsverhoudingen van uitgegaan mag worden dat de echtgenoot er steeds van op de hoogte is wanneer de partner investeringen als de onderhavige doet. De lease-overeenkomst is op 10 september 1999 aangegaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat eisende partij vanaf dat moment weet had van de overeenkomst. Het beroep op vernietiging, dat is gedaan bij brief van 7 november 2007, is derhalve te laat gedaan.

3.9. De stelling van Dexia moge in veel gevallen juist zijn maar is onvoldoende om daaruit (voorshands) af te kunnen leiden dat eisende partij reeds vanaf het moment van afsluiten van de lease-overeenkomst daarmee bekend was, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan. Eisende partij heeft immers aangevoerd dat zij pas bekend is geworden met de overeenkomst nadat zij een brief van de Klachtencommissie van DSI van 7 mei 2007 over de door haar echtgenoot ingediende klacht onder ogen kreeg. Ook heeft eisende partij aangevoerd dat betalingen uit hoofde van de lease-overeenkomst plaatsvonden van een privérekening van haar echtgenoot waar zij geen bemoeienis mee had en dat haar echtgenoot tevens de post en de financiële administratie waaronder de belastingaangifte, verwerkte en afwikkelde.

3.10. Nu Dexia zich op de verjaring van de vordering van eisende partij beroept, rust op haar de last te bewijzen dat eisende partij inderdaad al eerder van de lease-overeenkomst op de hoogte was, en wel op een zodanig tijdstip dat na de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen meer dan drie jaren zijn verstreken. Het verweer van Dexia levert immers een bevrijdend verweer op dat door haar bewezen moet worden. De kantonrechter zal Dexia hieromtrent een bewijsopdracht verstrekken. Dexia zal in de gelegenheid worden gesteld aan te geven óf en zo ja hoe zij gesteld bewijs denkt te kunnen leveren.

Omdat de echtgenote begrepen had dat zij voor het vernietigen van lease-overeenkomst 1 te laat was, heeft zij deze overeenkomst in haar brief van 25 februari 2003 niet genoemd. Nadat zij vernomen had dat vernietiging van lease-overeenkomst 1 nog mogelijk was, heeft de echtgenote deze lease-overeenkomst alsnog bij brief van 4 november 2004 vernietigd, aldus eisende partij.

Dexia stelt evenwel dat de echtgenote al eerder op de hoogte was van lease-overeenkomst 1 en beroept zich erop dat de vordering van eisende partij ten aanzien van deze lease-overeenkomst is verjaard.

4.12. Nu Dexia zich op de verjaring van de vordering van eisende partij beroept, rust op haar de last te bewijzen dat de echtgenote meer dan drie jaar vóór het inroepen van de nietigheid (op 4 november 2004) bekend was met het bestaan van lease-overeenkomst 1.
Het verweer van Dexia levert immers een bevrijdend verweer op dat door haar bewezen moet worden. De kantonrechter zal Dexia hieromtrent een bewijsopdracht verstrekken. Ter comparitie hebben eisende partij en de echtgenote al verklaringen afgelegd over het moment waarop de echtgenote van het bestaan van de lease-overeenkomst op de hoogte raakte (zie hiervoor onder 4.3.). Deze verklaringen gelden evenwel niet als getuigenverklaringen nu deze niet onder ede zijn afgelegd. Het is aan Dexia te bepalen of zij eisende partij en de echtgenote als getuige wenst te horen.

2.2 Tussen [Y] en Aegon zijn op 31 juli 2001 twee effectenlease-overeenkomsten gesloten met de naam "Vermogens Vliegwiel-Extra" onder de nummers 16007527 en 16007528, hierna te noemen; de overeenkomsten.

2.10 Laatstgenoemd bedrag is voldaan vanaf een zogenoemde en/of-rekening op naam van [Y] en [X] gezamenlijk

2.12 Bij brief van 8 juni 2005 aan Aegon heeft [X] de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten ingeroepen en aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen [Y] reeds aan Aegon heeft betaald, onder aftrek van het uitgekeerde dividend.

3.13 In rechtsoverweging 13 van het bestreden vonnis staat, dat bij beantwoording van de vraag op welk moment [X] wist of geacht moet worden geweten te hebben dat [Y] de overeenkomsten met Aegon had gesloten, voorop moet worden gesteld dat het op de weg ligt van degene die een beroep doet op de vernietigingsgrond om concrete feiten te stellen en zonodig te bewijzen, die de conclusie rechtvaardigen dat het beroep op de vernietigingsgrond tijdig is geschied. Deze overweging is onjuist. Degene die een beroep doet op verjaring van het recht de vernietiging in te roepen, dient feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit blijkt dat het recht de vernietiging in te roepen, is verjaard. Het is niet zo, dat degene die het recht op vernietiging heeft, moet aantonen dat dit recht niet is verjaard, Er is onvoldoende reden om in dit geval de stelplicht en bewijslast om te draaien.

Het hof:
Laat Aegon toe te bewijzen, dat [X] meer dan driejaar vóór de dag van vernietiging van het bestaan van de overeenkomsten wist;