Spam:
Spam wordt gedefinieerd als unsolicited bulk e-mail (UBE), oftewel: e-mail die ongevraagd (unsolicited) en in grote hoeveelheden (bulk) wordt verzonden.
Ongevraagd betekent dat de ontvanger van de e-mail niet vooraf aantoonbare, expliciete en op elk moment intrekbare toestemming voor de verzending van de mailing heeft verleend. Bulk houdt in dat de e-mail deel uitmaakt van een grotere hoeveelheid e-mails die elk substantieel identiek zijn. Een e-mail is pas spam als aan beide criteria wordt voldaan.
(bron spamvrij.nl)
Wanneer ECI spam zou versturen, en vervolgens op een blacklist geraken, betekent dit nog niet dat wanneer ECI niet spam verstuurd, de ontvanger dit toch als zodanig dient te behandelen.
De wet spreekt van:
3:37 lid 3 tweede volzin BW schreef:Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.
De handeling waardoor uiteindelijk de mail niet aankomt is het uit de inbak laten door het spam-filter. Het gebruik van een spam-filter is een handeling van de ontvanger, ook al is deze ingegeven door een (vermeende) gedraging van de verzender. De vroegere handeling van het spam versturen veroorzaakt niet het niet (kunnen) ontvangen door de verzender, dit is het gevolg van de handeling van de verzender een spam-filter in te stellen, en de handeling niet meer naar binnengekomen spam te kijken.
Zoals u zelf opmerkt, komt de mail wel degelijk aan, wordt echter elders geplaatst teneinde de normale inbox te ontlasten.
Wanneer mijn secretaresse om wat voor reden dan ook mijn post niet aan mij doorgeeft kan ik dat enkel haar aanmerken, ook al zag een belangrijk poststuk (factuur) er uit als een reclamefoldertje, van een bedrijf waarvan we al honderden reclamefoldertjes hebben gehad, waarmee ik onlangs een overeenkomst ben aangegaan, uit hoofde waarvan een factuur is verstuurd welke uiterlijk (enveloppe) lijkt op een reclamefoldertje zoals al zo vaak ontvangen en na de eerste ongeopend weggegooid. Ik zie wel degelijk een parallel met spam en een spam-filter, met betrekking tot de ontvangst.
Spam is een subjectief begrip voor diegene die het ontvangt, het is voor de ontvanger immers onmogelijk na te gaan of wat deze als spam aanmerkt ook daadwerkelijk in bulk is verzonden. Voor de ontvanger zullen de criteria veelal zijn 'heb ik er om gevraagd' en 'voel ik me lastig gevallen'.
Daarbij wil aangemerkt staan als spammer niet noodzakelijkerwijs betekenen dat men een spammer is, de spammer kan immers een derde zijn welke misbruik heeft gemaakt van een Email adres.
Vandaar dat de publieke schandpalen wat spammers betreft mechanismen hebben een vermelding ongedaan gemaakt te krijgen.
Het is voor de ontvanger onmogelijk dit alles te controleren, en het vertrouwen op organisaties die zich hierin specialiseren en hun software ligt dan ook voor de hand. Dit betreft immer nog een handeling van de ontvanger. De handeling van spammen is een vermeende handeling, zich daarop beroepen als uiteindelijke oorzaak van het niet ontvangen van een Email nodigt uit tot een bewijsopdracht.
Wat ik hiermee probeer aan te geven is dat de ontvanger uiteindelijk beslist wat spam is, behoudens dan de publieke schandpalen welke terecht een IP-adres als spam-origine aanmerken, wat onnavolgbaar is voor de ontvanger. De argumentatie 'mijn spam-filter heeft het er uit gefilterd, dus heb ik het niet ontvangen' alleen is m.i. in rechte niet voldoende, wanneer de verzender met een verzendbericht wappert waarin aangegeven wordt dat er geen fouten zijn opgetreden. Integendeel, hiermee geeft de ontvanger aan dat het niet ontvangen het gevolg is van zijn eigen gedraging, nl. het gebruik van een spam-filter. Er zal dus beargumenteerd moeten worden waarom het spam-filter zo is ingesteld dat nu juist dit bericht er uit is gefilterd. Een IP-block bij spamhaus.org en aanverwanten wegens het verzenden van spam, waarbij op zijn minst aannemelijk is dat deze vermelding te wijten is aan de verzender zelf en niet een derde partij, zou hierin weleens voldoende argumentatie kunnen zijn een rechter te wijzen op het bestaan van een goede reden Emails van deze verzender niet op de normale wijze te willen ontvangen. Wat diezelfde rechter vervolgens doet met het argument 'de Email is evenwel aangekomen, enkel in een andere map geplaatst, ontvanger had de inhoud tot zich kunnen nemen nu er van aflevering wel degelijk sprake was' hangt van de rechter, diens gemoedstoestand en de context af, hoe de blacklist is ontstaan, of verzender van de blacklisting weet had (kunnen hebben), en wat nu in die Email stond. Ik kan mij voorstellen dat een rechter aan termijnen genoemd in een dergelijke Email weinig waarde hecht, nu een vertraging voor de hand ligt (veel mensen kijken periodiek in hun Spam-box), en wellicht toerekenbaar aan de eerdere gedragingen van de verzender, ook al hadden deze geen betrekking op bewuste Email.
Ik denk niet dat een rechter zich bij een belang van 25 euro hieraan wil wagen. Hij zal moeten overwegen of de blacklisting terecht is, aan is te rekenen aan de verzender (misbruik!), bekend hoort te zijn bij verzender, of desondanks toch Email sturen van betreffend IP-adres als gedraging valt aan te merken welke van (negatieve) invloed is op ontvangst, of het blokkeren door een spam-filter aan te merken valt als gedraging van de ontvanger als bedoeld in 3:37 lid 3 BW, of in de spam-box plaatsen toch als ontvangst geldt, of het niet lezen van mails in de spam-box aan te merken valt als gedraging als eerder genoemd.
Zoals gezegd, een interessante vraag.