Hierbij een voorbeeldbrief voor Debitel, waarbij je je beroept op het niet ter hand stellen van de AV voor of bij het sluiten van de overeenkomst, danwel onredelijkheid van de wijziging.
L.S.,
Via internet heb ik kennisgenomen dat de algemene voorwaarden van Debitel gaan wijzigen per 27 december 2003. Ik ga niet akkoord met deze wijzigingen, hetgeen ik hieronder zal toelichten.
Op <*> heb ik een overeenkomst met Debitel gesloten. Ik heb voor of bij het afsluiten van mijn contract met Debitel geen exemplaar van de (destijds) geldende algemene voorwaarden (“AV”) mogen ontvangen. Derhalve heb ik geen kennis kunnen nemen van de inhoud van de AV voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Op grond van artikel 6:233 sub b BW zijn bedingen in AV vernietigbaar indien er geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Uit artikel 6:234 lid 1 sub a en b BW vloeit voort dat feitelijke ter hand stelling de hoofdregel is. Slechts indien ter hand stelling redelijkerwijs niet mogelijk is, kan worden volstaan met een verwijzing naar ter inzage liggende AV. Ter hand stelling van de AV was in mijn geval redelijkerwijs gewoon mogelijk.
Daarbij wijs ik u op het arrest van de Hoge Raad 6 april 2001, RvdW 2001, 7 (VNP Parkeersystemen/Havrij). In dit arrest werd bij een overeenkomst tussen twee professionele partijen een beding opgenomen waarin naar de ter inzage liggende AV werd verwezen. De Hoge Raad oordeelde in cassatie dat dit niet een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de AV betekende. Er had ter hand stelling plaats moeten vinden. Kortheidshalve verwijs ik u naar de tekst van deze uitspraak:
http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/fra ... i_id=24641
Mede in het licht van bovenstaande ben ik derhalve van mening dat mij geen redelijke mogelijkheid tot inzage in de AV is geboden om van de AV kennis te nemen, en dat ik daarmee een beroep kan doen op artikel 6:233 sub b BW terzake van bedingen uit de AV. Bij deze vernietig ik dan ook het beding op basis waarvan Debitel de huidige AV wenst te wijzigen. Verder behoud ik mij het recht voor op enig moment vernietiging van andere bepalingen uit de AV te vorderen.
Subsidiair stel ik het volgende. Volgens artikel 6:233 sub a BW is een beding in AV onredelijk bezwarend indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is. De indicatieve lijst in de Europese Richtlijn 93/13/EEG kent als uitwerking van bedingen die als oneerlijk worden gezien onderdeel k, luidend als volgt: “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Ik verwijs naar
http://europa.eu.int/comm/consumers/pol ... t01_nl.pdf voor de volledige tekst van deze richtlijn. Verder merk ik op dat in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van Titel 5 Afdeling 3 van Boek 6 BW is opgemerkt dat een bevoegdheid tot wijziging in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid moet worden uitgeoefend (MvA I Inv, Parl. Gesch. Boek 6 (inv. 3, 5 en 6), p. 1684).
Ik merk op dat de overeenkomst met Debitel noch de AV vermelden de grond(en) op basis waarvan Debitel de overeenkomst zou kunnen wijzigen op grond van het wijzigingsbeding. De redenen voor de onderhavige wijzigingen zijn niet bekend gemaakt. Verder merk ik op dat de wijzigingen niet beperkt blijven tot beperkte wijzigingen, maar vrij fors van aard zijn. Na enig speurwerk (een gedetailleerde opgave van de wijzigingen van uw kant was blijkbaar niet mogelijk) heb ik onder meer de volgende wijzigingen kunnen aantreffen:
· duur en einde van de overeenkomst: onder artikel 3.c (drie punt c): “Alsmede is debitel gerechtigd alle door debitel hierdoor geleden schade waaronder winstderving, welke nu reeds vastgesteld word op twintig procent (20%) per maand van het gemiddelde factuurbedrag over de reeds verstreken contract periode in rekening te brengen.”;
· artikel 4.d (vier punt d): “Indien aan een Abonnement een actie is gekoppeld, geldt deze actie en eventueel daaraan gekoppelde actiekorting alleen gedurende de actieperiode en niet gedurende een eventuele voortzetting van het Abonnement, tenzij schriftelijk anders overeengekomen. Tevens vervalt deze actie en eventueel daaraan gekoppelde actiekorting indien het Abonnement wordt gewijzigd of voor het einde van de overeengekomen contractduur wordt beëindigd.”;
· artikel 5.n (vijf punt n), debitel mag de kosten van onderzoek wegens de bezwaren op een Factuur in rekening brengen, indien Contractant bij herhaling ten onrechte bezwaren heeft ingediend tegen Facturen, en indien debitel deze kosten tevoren kenbaar heeft gemaakt en de bezwaren worden gehandhaafd.
Voor alle deze aangehaalde wijzigingen betreft het een substantiële verslechtering van mijn positie als wederpartij van debitel. Met de aangehaalde wijzigingen is de redelijke toepassing van het wijzigingsbeding in de AV overschreden, men wijzigt immers geen details maar wezenlijke aspecten van de voorwaarden van de overeenkomst. In het licht van bovenstaande ben ik dan ook van mening dat de wijziging zoals deze nu wordt doorgevoerd een wijziging betreft die de wijzigingsbepaling in de huidige AV onredelijk bezwarend maakt op grond van artikel 6:233 sub a BW, mede gezien de regeling in de besproken EU richtlijn en de parlementaire geschiedenis en het aangehaalde artikel in Boek 6 zelf. De AV noch de overeenkomst met Debitel bevatten de grond(en) voor wijziging door Debitel, de wijziging is dermate van aard dat niet gesproken kan worden van een beperkte wijziging, waardoor wijziging niet kan zonder de mogelijkheid te bieden van kosteloze ontbinding mijnerzijds en de wijziging is dermate substantieel dat de wijziging zelf niet als redelijk kan worden betiteld. Subsidiair vernietig ik dan ook het wijzigingsbeding in de huidige AV op grond van artikel 6:233 sub a BW danwel vraag ik kosteloze ontbinding van mijn overeenkomst met Debitel in verband met de aangekondigde wijziging van de AV.
Graag verneem ik uw schriftelijke reactie.
Met vriendelijke groet,
<*>