Radar

In een zaak in 1995 heeft de Hoge Raad inzake een ingewikkelde sal-lease-back krediet vorm beslist dat er sprake moet zijn van zekerheidvormen. (leasee gaat failliet)
http://www.student.unimaas.nl/jch.pronk ... elease.htm

Het meest principieel wordt de vraagstelling rond dit probleem behandeld in drie artikelen van de Professoren H.W. Heijman, S.C.J.J. Kortmann en W.M. Kleijn in WPNR 6119, waar ook (vooral in de bijdrage van Heijman) de litteratuur en jurisprudentie is te vinden

Geen eigendomsoverdracht tot zekerheid in de zin van art. 3:84 lid 3 BW. Art. 86 lid 1 Overgangswet NBW (omzetting in stil pandrecht) mist toepassing.

Thans volgt een kort overzicht van de goederenrechtelijke zekerheidsvormen, die een credietverlener zou kunnen verlangen van de credietnemer.

Pand en hypotheek met een verplichte executie en verantwoording van de restant-opbrengst.

Eigendomsvoorbehoud; deze zekerheid strekt zich slechts uit tot hetgeen de debiteur verschuldigd is terzake van gesloten koopovereenkomsten of terzake van de tegenprestatie van daarbij behorende werkzaamheden (art. 3:92 BW).

Huurkoop: als sub b, maar thans beperkt tot de schulden uit de huurkoop zelf.
d. Sale-and-lease-back, waarbij geen van de sub a, b en c genoemde beperkingen geldt, maar waarbij het gebruikmaken van de koopoptie van de lessee aan het eind, het einde van het "zekerheidsrecht" betekent. De vraag is of contractueel het gebruikmaken door de lessee van dit kooprecht ook nog i.v.m. afbetaling van andere schulden uitgesteld kan worden; m.i. verzet zich geen wetsbepaling daartegen; ruimer dus dan huurkoop en eigendomsvoorbehoud wat betreft de schulden waarvoor de "zekerheid" geldt.
Bij de rechtsfiguren sub a geldt een toeëigeningsverbod, bij die sub b tot en met d niet. Het verschil bij deze laatste categorieën is juist dat bij eigendomsvoorbehoud en huurkoop de verkoper nooit eigenaar-af is geweest en dat bij sale-and-lease-back de credietverlener-lessor juist de eigendom verkreeg van de credietnemer. De veronderstelde botsing met (zie art. 3:84 lid 3 BW) het fiducia-verbod van deze figuur is thans naar het rijk der fabelen verwezen.

8. Slotconclusie
En zo hebben we de eigendom, in wezen strekkende tot zekerheid, weer teruggekregen maar met wellicht het vereiste, dat de nieuwe eigenaar als lessor een gebruiksverhouding heeft met de credietnemer als lessee. Regels van analogie pleiten er m.i. voor ook bij credietverlening geldig te achten: 1. verkoop en levering door de credietnemer aan de credietgever met een soort recht van wederinkoop, 2.a verkoop met een terugkoop in de vorm van een huurverkoop of 2.b dezelfde figuur, maar nu met een koop op afbetaling van dezelfde zaak door de credietgever aan de credietnemer, waarbij de (huur)koopsom tevens kan omvatten de rente van de op deze wijze terug te betalen (voorgeschoten) koopsom en de kosten e.d. De praktijk zal waarschijnlijk met veel inventiviteit de door de Hoge Raad geopende wegen gaan bewandelen, ter verder uitbouw van een nuance-rijk credietverkeer met aan elke situatie aangepast zekerheidsrecht. De klok, die met het fiducia-verbod leek te zijn stilgezet, is thans weer door de Hoge Raad aan de gang gebracht, daarbij een stuk rechtsonzekerheid (NB in het zekerheidsrecht), ontstaan door de invoering van het NBW, uit de weg ruimend en tevens perspectieven openend voor de zekerheid-verlangende credietgever.
WMK

De rechtsfiguur van de "fiducia cum amico" of de "fiducia cum creditore" was al in het Romeinse recht bekend. De fiducia cum amico was een overdracht in eigendom van een zaak, die in bewaring of bruikleen wer gegeven aan vriend, die haar moest teruggeven. Veronderstel dat de eigenaar een tijd afwezig zou zijn, dan moest de vriend de zaak teruggeven wanneer de eige­naar behouden zou zijn teruggekeerd

Een fraai stukje van wet benadering.

Is Dexia te zien als "vriend"die de "vermogenszaak" in bewaring kreeg?
Welk rechts verhouding is dan ontstaan?

Meer hierover valt te lezen in Commentarius ad Pandectas. In quo praeter Romani juris principia ac controversias illustriores jus etiam hodiernum & praecipuae fori quaestiones excutiuntor. (Johannis Voet, Leiden MDCXCVIII).

Over goederen en/of geldswaarden in bewaring geven aan een "vriend"
zijn in de loop der eeuwen vele processen gevoerd. Immers, een dergelijke bewaring kan leiden tot bedriegelijke bankbreuk met alle nadelige gevolgen voor de eigenaar (de jure) ten opzichte van de bewaarder (de facto). Een dergelijke constructie zet de deur naar fraude wagewijd open.

terecht daarom heeft de wet een tijd stilgestaan
Door de uitspraak van de HR is echter de weg duidelijk dat het eigendom dat bestreden is door rechter Nijhuis in Arnhem wel van toepassing is.

En zo hebben we de eigendom, in wezen strekkende tot zekerheid, weer teruggekregen maar met wellicht het vereiste, dat de nieuwe eigenaar als lessor een gebruiksverhouding heeft met de credietnemer als lessee. Regels van analogie pleiten er m.i. voor ook bij credietverlening geldig te achten: 1. verkoop en levering door de credietnemer aan de credietgever met een soort recht van wederinkoop,

De lessee heeft het recht tot wederinkoop!.
Dit betekent dat de door Nijhuis algemeen gebruikelijke verkoop van aandelen NIET een normaal uitgangspunt mag zijn.
Er is dan wel sprake van koop op afbetaling, waar koop een recht is.

Bovendien heb ik de indruk dat de Hoge Raad het gegeven van HUURKOOP in lease vraagstukken al bepaald heeft.
Hoe zien jullie dit?