Uitspraak 06-01-05 Den Haag - Zorgplicht
Geplaatst: 07 jan 2005 16:49
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector Kanton - locatie Gouda
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462
VONNIS in de zaak:
de naamloze vennootschap Dexia Bank Nederland N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., eveneens h.o.d.n. Legio en op haar beurt rechtsopvolgster van Legio Lease B. V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij bij dagvaarding,
gemachtigde mr. H. Post,
rolgemachtigde W.C. van Westen-Biever Gerechtsdeurwaarders,
tegen
H.J. XXXXXXX,
wonende te XXXX,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. W. van Leuveren.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende stukken:
- verwijzingsvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht d.d. 21 juli 2004;
- dagvaarding + producties; conclusie van antwoord; conclusie van repliek + producties, tevens akte voorwaardelijke wijziging van eis;
- conclusie van dupliek + productie;
akte uitlating productie zijdens eisende partij.
2. Overwegingen Feiten
2.1 Tussen partijen - verder te noemen Dexia en XXXXXXX - staat, mede gelet op de door
partijen overgelegde producties, als niet dan wel onvoldoende weersproken, het
volgende vast:
a. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van de Bank Labouchere N. V. (hierna Labouchere).
b. Op l mei 2000 heeft XXXXXXX met Labouchere een lease-overeenkomst gesloten onder de naam "WinstVerDriedubbelaar" (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft een looptijd van 36 maanden waarbij XXXXXXX van Labouchere een door haar gekocht pakket aandelen/effecten met een aankoopbedrag van € 7.889,76 least voor een lease-som van € 9.545,04. Deze lease-som is opgebouwd uit het voormelde aankoopbedrag en een bedrag van € l .655,28 aan rente.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/2
c. XXXXXXX diende volgens de overeenkomst de genoemde leasesom als volgt aan
Labouchere/Dexia te voldoen:
gedurende de looptijd van de overeenkomst elke maand, in totaal dus 36 keer, een
maandtermijn van € 45,98, via automatische incasso te betalen op of omstreeks de
le dag van iedere maand;
€ 45,38 op of omstreeks de 35e maand;
€ 7.844,38 aan het einde van de overeenkomst, volgens de overeenkomst in
principe te verrekenen met de verkoopopbrengst van de aandelen. d. In de overeenkomst wordt Labouchere ook aangeduid als "Legio-Lease" of de
"Bank" en worden de geleaste aandelen/effecten ook "waarden" genoemd. e. Artikel 5 van de overeenkomst houdt in;
"Zodra lessee al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze
(...) overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten
Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege
eigenaar van de waarden geworden". f. De op de overeenkomst toepasselijke "Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease"
(hierna de bijzondere voorwaarden) houden onder meer in:
"(.-)
2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat het eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Teneinde te bewerkstelligen dat lessee alsdan van rechtswege eigenaar van de waarden wordt, worden de in de overeenkomst genoemde waarden voorwaardelijk overgedragen aan lessee en wel onder de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Deze voorwaardelijke overdracht geschiedt doordat genoemde waarden onverwijld na de verkrijging ervan door Legio-Lease ten name van lessee worden bijgeschreven in de administratie van Bank Labouchere, overeenkomstig artikel 17 van de Wge, ter uitvoering van de in de eerste zin van dit artikel omschreven verbintenis tot voorwaardelijke overdracht. Legio-Lease behoudt het eigendom van de waarden totdat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan (...). Lessee kan niet over de waarden beschikken, behoudens met voorafgaande schriftelijke toestemming van Legio-Lease. Legio-Lease draagt het risico van het verloren gaan van de waarden tot deze eigendom van lessee zijn geworden.
Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. Legio-Lease zal (...) de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan
aan lessee doen toekomen (...). Ingeval van een keuzedividend zal de keuze van Legio-Lease worden bepaald door lessee (...). Indien met betrekking tot de waarden andere rechten kunnen worden uitgeoefend zullen deze rechten ter keuze X~ van $& Legio-Lease worden uitgeoefend.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/3
(...)
11. In geval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, tenzij anders is overeengekomen. (...) Een eventueel tekort zal alsdan door lessee binnen 14 dagen na dagtekening van de afrekening moeten worden voldaan.
(-.-)" g. Gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn de onder c genoemde
maandtermijnen via automatische incasso ten laste van de rekening van XXXXXXX
betaald. h. Dexia heeft aan het einde van de looptijd van de overeenkomst een eindafrekening
opgesteld ingevolge welke XXXXXXX een bedrag van € 4.483,44 aan haar dient te
voldoen.
2.2 Dexia vordert bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, XXXXXXX te veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen voornoemd eindsaldo van C 4.483,44, € 140,09 wegens contractuele rente ad 0,96% per maand vanaf 28 april 2003 tot en met 19 augustus 2003 en € 788,97 wegens buitengerechtelijke incassokosten (inclusief BTW), in totaal derhalve € 5.412,50, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente, over € 4.483,44 vanaf 20 augustus 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van XXXXXXX in de kosten van het geding.
2.3 Door middel van een voorwaardelijke wijziging van eis vordert Dexia voorts op grond van artikel 6:278 BW, onder de voorwaarde dat enig deel van de vordering in reconventie van XXXXXXX wordt toegewezen, veroordeling van XXXXXXX tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen enerzijds de aankoopwaarde van de in artikel l van de overeenkomst genoemde effecten en anderzijds de waarde van bedoelde effecten op de datum van vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, althans de waarde ten tijde van de verkoop van de aandelen.
Het verweer
2.4 XXXXXXX beroept zich primair op de nietigheid van de overeenkomst wegens dwaling.
Indien hij had geweten dat hij na driejaar een aanzienlijke restschuld zou overhouden,
zou hij de overeenkomst nimmer zijn aangegaan. Dexia heeft hem niet gewezen op de risico's, althans hierover een onjuiste voorstelling van zaken voorgespiegeld. Dexia heeft haar mededelingsplicht geschonden. In de door Dexia als productie 8 overgelegde advertentie over de WinstVerDriedubbelaar wordt een te zonnige voorstelling van zaken gegeven. Nergens staat vermeld dat het zo slecht zou kunnen gaan met de aandelenkoersen dat een restschuld zou blijven bestaan. XXXXXXX heeft geen ervaring met beleggen evenmin als met aandelenlease. XXXXXXX betwist dat hij een fiscale opinie en/of een rekenvoorbeeld heeft ontvangen. XXXXXXX stelt dat hij de dwaling heeft ontdekt bij de afrekening van 28 april 2003.
ep\Zaaknummer 431225 \CVEXPL 04-2462/4
2.5 Subsidiair beroept XXXXXXX zich op het feit dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden en/of een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dexia heeft niet onderzocht of het effectenlease product qua kosten en risico's bij hem paste. In dit verband beroept XXXXXXX zich op de artikelen 22, 25 en 28 lid l van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999). XXXXXXX acht het niet redelijk dat de restschuld nog hoger is dan de voorgespiegelde opbrengst. Hij verzoekt daarom om met toepassing van artikel 6:248 BW, althans 6:258 BW de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen in dier voege dat XXXXXXX thans niets meer aan Dexia verschuldigd is buiten de reeds door hem betaalde gelden.
2.6 Meer subsidiair beroept XXXXXXX zich op schending van de saldobewakingsplicht in
artikel 28 lid 2 tot en met 4 van de NR 1999. Dexia had moeten nagaan of hij in staat was aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was XXXXXXX net een nieuwe arbeidsovereenkomst
aangegaan en verkeerde hij nog in de proeftijd. XXXXXXX heeft zijn arbeidsovereenkomst als productie overgelegd.
2.7 Nog meer subsidiair betoogt XXXXXXX dat de overeenkomst nietig is, omdat deze in strijd
is met enkele bepalingen van de volgens XXXXXXX op de overeenkomst van toepassing zijnde Wet op het consumentenkrediet (Wek).
2.8 XXXXXXX betwist de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, omdat de verrichte buitengerechtelijke activiteiten zien op de voorbereiding en instructie van de procedure.
2.9 XXXXXXX voert voorts aan dat de gevorderde rente in strijd is met de redelijkheid en
billijkheid, nu deze aanzienlijk hoger is dan de wettelijke rente en Dexia zelfde situatie waarin XXXXXXX verkeert heeft bewerkstelligd door hem onvoldoende voor te lichten en niet te onderzoeken of XXXXXXX ook bij een restschuld in staat zou zijn de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. XXXXXXX verzoekt dan ook de gevolgen van de overeenkomst met toepassing van artikel 6:248 BW, althans 6:258 BW te wijzigen in dier voege dat de vertragingsrente gelijk is aan de wettelijke rente. XXXXXXX voert voorts aan dat de contractuele rente berust op een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden. XXXXXXX roept de vernietiging in van bedoeld rentebeding. XXXXXXX betoogt voorts dat de rechter ambtshalve verplicht is om alle bedingen in de overeenkomst te toetsen aan artikel 6:233 BW.
2.10 XXXXXXX betwist de toepasselijkheid van artikel 6:278 BW en de daarop berustende voorwaardelijke vordering.
Beoordeling
2.11 XXXXXXX heeft de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen op grond van dwaling. Uit het verweer van XXXXXXX volgt dat hij er zich door kennisneming van de aan hem verstrekte informatie van bewust is geweest dat hij een beleggingsrisico op zich nam. In verband hiermee had het op de weg van XXXXXXX gelegen om voorafgaand aan het
sluiten van de overeenkomst navraag te doen naar de precieze omvang van dit risico in relatie tot de betalingsverplichting waartoe hij zich verbond.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/5
Onweersproken is dat XXXXXXX geen nadere inlichtingen naar aanleiding van de aan hem verstrekte schriftelijke informatie heeft ingewonnen. Verder is niet gesteld of gebleken dat XXXXXXX aan Dexia kenbaar heeft gemaakt dat hij de schriftelijke informatie niet of niet volledig begreep. Daarom komt hem op deze grond geen beroep op dwaling toe.
2.12 In het voetspoor van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2004 (NJF
2004,411), welk oordeel in dit vonnis wordt overgenomen, kan de reclame van Dexia voor de WinstVerDriedubbelaar niet als misleidend worden aangemerkt en kan een beroep op dwaling ook op grond daarvan niet slagen.
2.13 Naar aanleiding van het beroep op wanprestatie c.q. onrechtmatige daad stelt de kantonrechter voorop dat blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze zorgplicht — die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in artikel 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten (HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 en HR 11 juli 2003, JOR 2003, 199) - vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, het antwoord op de vraag op wiens initiatief de transactie is aangegaan, de mate waarin de bank de cliënt bij het aangaan van de overeenkomst over de te lopen risico's en de ontwikkeling van de reeds genomen risico's heeft geïnformeerd, eventuele waarschuwingen van de bank en het antwoord op de vraag of de bank haar eigen richtlijnen met betrekking tot kredietverstrekking en -bewaking in acht heeft genomen. Voor de bepaling van die omvang zijn in dit geval de verplichtingen van de bank ingevolge de artikelen 28 en 33 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) mede van betekenis, terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de cliënt van de bank.
2.14 De kantonrechter is zich er van bewust dat de Hoge Raad de hiervoor bedoelde
bijzondere zorgplicht heeft onderschreven voor de zeer risicovolle handel in opties. Gelet op de eveneens zeer grote risico's die cliënten bij aandelenlease, waarvan een optieconstructie deel uitmaakt, kunnen lopen, ziet de kantonrechter niet in dat bedoeld criterium bij aandeleniease buiten toepassing zou moeten blijven.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/6
2.15 Met betrekking tot de deskundigheid van XXXXXXX geldt dat Dexia niet heeft betwist dat XXXXXXX ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen ervaring met beleggen had. Blijkens de door XXXXXXX overgelegde arbeidsovereenkomst functioneerde XXXXXXX destijds (46 jaar) in zijn beroep op het niveau van technisch commercieel medewerker. Mede gelet op artikel 33 NR 1999 waarin sprake is van de verplichting van de bank om op passende wijze gegevens te verstrekken die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de aangeboden dienst, houdt de zorgverplichting van de bank in dit geval in dat zij haar informatieverstrekking diende af te stemmen op het hiervoor omschreven deskundigheidsniveau van XXXXXXX.
2.16 Op grond van de in dit opzicht niet betwiste kopie arbeidsovereenkomst van XXXXXXX
staat vast dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een salaris ontving van € XXXXX bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Niet is gebleken dat hij daarnaast beschikte over een - gelet op het genomen risico - relevant vermogen.
2.17 Dexia heeft onbetwist gesteld dat XXXXXXX heeft gereageerd met een aanmeldingsbon uit een door de bank in NRC Handelsblad geplaatste paginagrote advertentie, waarvan de tekst gelijk is aan de door de bank gebruikte brochure. De kantonrechter leidt hieruit af dat het initiatief geheel van XXXXXXX is uitgegaan.
2.18 Over de mate van informatieverstrekking overweegt de kantonrechter het volgende. Artikel 33 NR 1999 luidt, voor zover van belang, als volgt:
"l. Een effecteninstelling verstrekt haar cliënten op passende wijze de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben. Een effecteninstelling verstrekt iedere cliënt (...) tenminste de volgende informatie: (...)
c. gegevens over de kenmerken van de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de aan de financiële instrumenten verbonden specifieke beleggingsrisico's; (...)".
Uit de in 2.13 omschreven zorgplicht en uit artikel 33 NR 1999 in het bijzonder vloeit, naar het oordeel van de kantonrechter voort, dat bij de aankoop van aandelen in het kader van een effectenlease-overeenkomst andere gegevens nodig zijn voor een adequate beoordeling van deze aangeboden dienst dan wanneer laatstgenoemde genoemde dienst sec, dat wil zeggen niet gekoppeld aan een kredietverlening, wordt aangeboden. Bovendien diende in dit geval het niveau van de informatieverstrekking te zijn afgestemd op het in 2.15 omschreven deskundigheidsniveau van XXXXXXX. In zijn algemeenheid zal de onervaren belegger voor een adequate beoordeling van het aanbod om aandelen aan te kopen in het kader van een effectenlease-overeenkomst op de hoogte dienen te zijn van het daaraan gekoppelde specifieke beleggingsrisico, hetwelk inhoudt dat de waarde van de aangekochte aandelen aan het einde van de looptijd van de overeenkomst zodanig onvoldoende kan zijn dat hij zijn inleg verliest en daarnaast een restschuld overhoudt.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/7
De kantonrechter is van oordeel dat de door Dexia overgelegde advertentie in NRC Handelsblad inzake de WinstVerDriedubbelaar, waarin de aankoop van aandelen in drie tranches wordt aangeboden, slechts in zeer versluierde bewoordingen wordt gewezen op het risico dat de waarde van de aandelenpakketten aan het einde van de looptijd lager is dan het ingelegde bedrag. Nergens wordt de klant concreet gewezen op het feit dat met geleend geld aandelen worden aangekocht en op de omvang van mogelijke verliezen. Er wordt weliswaar gewezen op het feit dat beleggen financiële risico's meebrengt en dat de kans bestaat op een lager dan gemiddeld rendement, maar mede gelet op de toonzetting van de advertentie kan niet worden geoordeeld dat daarmee sprake is van een voor de onervaren belegger voldoende duidelijke waarschuwing, nu niet concreet wordt aangegeven dat dit ook kan betekenen dat de cliënt een restschuld overhoudt. De rekenvoorbeelden hebben op één na alle betrekking op situaties waarin een positief rendement wordt behaald, waarbij de nadruk wordt gelegd op een hoge opbrengst en een laag risico. Waar in de advertentie melding wordt gemaakt van de mogelijkheid dat de aandelen minder waard zijn geworden en dat wegens een verschil tussen de af te lossen hoofdsom en de verkoopopbrengst zou moeten worden bijbetaald, wordt tevens aangegeven dat de aandelen niet met verlies behoeven te worden verkocht omdat de overeenkomst verlengd kan worden in afwachting van betere tijden. Hiermee wordt tenminste de suggestie gewekt dat een restschuld niet aan de orde is. Ook in de overeenkomst en in de fiscale opinie ontbreekt de vermelding van bovenomschreven specifiek beleggingsrisico. Uit het voorgaande volgt reeds dat de bank jegens XXXXXXX tekort is geschoten in de nakoming van de uit de algemene zorgplicht en artikel 33 NR 1999 voortvloeiende informatieplicht en daarmee in de nakoming van haar verplichting om XXXXXXX bij de totstandkoming van de overeenkomst in te lichten over het specifieke beleggingsrisico, verbonden aan de overeenkomst.
2.19 In de advertentie is wel een waarschuwing voor een algemeen beleggingsrisico opgenomen.
2.20 Ingevolge artikel 28 NR wint een effecteninstelling in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De stelling dat deze bepaling onverbindend is, treft geen doel omdat de daarin neergelegde regels ook voortvloeien uit eerder genoemde zorgplicht.
2.21 Uit de door Dexia in het geding gebrachte advertentie, de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de fiscale opinie blijkt niet dat over de in artikel 28 NR genoemde punten vragen aan XXXXXXX zijn gesteld. Voor zover Dexia het standpunt inneemt dat inwinning van dergelijke informatie door de effecteninstelling bij een "kant-en-klaar"-product als het onderhavige redelijkerwijs in het geheel niet relevant is bij de uitvoering van de door de bank als effecteninstelling te verrichten diensten, deelt de kantonrechter het standpunt van Dexia niet. Bij het sluiten van de overeenkomst ging XXXXXXX immers beleggingsrisico's aan waartegen artikel 28 NR bescherming beoogt te bieden. Artikel 28 NR kon daarom niet feitelijk buiten toepassing worden gelaten bij het aanbod tot het sluiten van de overeenkomst.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/8
Het enkele feit dat in de overeenkomst wel bedragen worden vermeld waarvoor, naar XXXXXXX uit de overeenkomst had kunnen afleiden, met geleend geld aandelen zouden worden gekocht, maakt dit niet anders, omdat XXXXXXX daarmee onvoldoende is gewezen op de risico's die inherent zijn aan beleggen met gebruik van het onderhavige product WinstVerDriedubbelaar. Ook hieruit volgt derhalve dat de bank in haar zorgverplichting jegens XXXXXXX is tekort geschoten.
2.22 De vraag of de bank XXXXXXX uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht gedurende de looptijd op de ontwikkeling van het reeds genomen risico had moeten wijzen (saldobewakingsplicht), dient naar het oordeel van de kantonrechter bevestigend te worden beantwoord, omdat dit redelijkerwijs voortvloeit uit de in de overeenkomst opgenomen mogelijkheid voor de lessee om tot tussentijdse beëindiging te besluiten en aldus de schade door dalende koersen enigszins te beperken.
2.23 De kantonrechter stelt vast dat eigen richtlijnen van de bank tussen partijen niet aan de orde zijn geweest.
2.24 Gelet op het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de bank jegens XXXXXXX haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Zij heeft nagelaten om na te gaan of XXXXXXX met zijn leeftijd, opleiding en achtergrond voldoende mogelijkheden bezat om uit de aan hem verstrekte informatie voldoende inzicht te ontlenen omtrent de financiële risico's die hij liep en om de informatie waar nodig aan te vullen. In zoverre was de informatieverstrekking aan XXXXXXX inadequaat. Daarbij komt dat de bank zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het risico dat XXXXXXX op zich nam door geen voorziening te treffen of aan te bieden, bijvoorbeeld een verzekering, teneinde dit risico (gedeeltelijk) af te dekken.
2.25 Daar staat tegenover dat XXXXXXX in de advertentie heeft kunnen lezen dat beleggen in
welke vorm ook financiële risico's meebrengt. Niettemin is gesteld noch gebleken dat XXXXXXX voordat hij zijn handtekening onder de overeenkomst plaatste, nadere vragen heeft gesteld over de mogelijke omvang van het risico dat hij op zich nam. Als een aan XXXXXXX toe te rekenen omstandigheid die tot de schade heeft bijgedragen, wordt dan ook aangemerkt dat XXXXXXX voordat hij de overeenkomst ondertekende, anders dan van hem als onervaren belegger mocht worden verlangd, niet de juistheid heeft onderzocht van zijn veronderstelling dat hij bij het einde van de looptijd van de overeenkomst nimmer een restschuld zou kunnen overhouden. Dit geldt te meer daar XXXXXXX ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog in een proeftijd verkeerde en dus niet verzekerd was van een toereikende inkomenspositie. Uit het niveau van de door XXXXXXX destijds beklede functie en de omstandigheid dat hij kennelijk lezer was van NRC Handelsblad leidt de kantonrechter af dat XXXXXXX alerter en kritischer met de verkregen informatie inzake de WinstVerDriedubbelaar om had kunnen gaan dan hij in feite heeft gedaan.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/9
2.26 De mate waarin voornoemde aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, waardeert de kantonrechter op 45% voor XXXXXXX en 55% voor Dexia. De kantonrechter tekent hierbij aan dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten (HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 en HR 24 september 2004, JOL 2004,481).
2.27 Het vorenstaande leidt ertoe dat de gevorderde restschuld ten bedrage van € 4.483,44 moet worden verrekend met een bedrag van € 2.465,89 (55% van de restschuld) en van € 910,40 (55% van de inleg), als zijnde de door XXXXXXX geleden, doch ten laste van Dexia komende schade. Derhalve is aan hoofdsom toewijsbaar een bedrag van
€1.107,15.
2.28 De kantonrechter zal thans nog ingaan op enkele overige verweren, hoewel deze als nog meer subsidiair naar voren zijn gebracht, in verband met het verstrekkende karakter daarvan. Ingevolge artikel 33 van de Wek treft een eventuele in dat artikel genoemde nietigheid niet de gehele overeenkomst, maar slechts een gedeelte daarvan ('voor zover ...'). Relevante nietigheden in de zin van de Wek zijn in dit geval niet gesteld of gebleken. De gevorderde contractuele rente van 0,96% per maand ligt beneden het maximum dat is genoemd in artikel 4 van het op de Wek gebaseerde Besluit kredietvergoeding, te weten de wettelijke rente verhoogd met 17 procentpunten op jaarbasis. De kantonrechter ziet dan ook niet in dat deze rente als onredelijk moet worden bestempeld. Het vorenstaande brengt mee dat het rentebeding evenmin als onredelijk bezwarend is aan te merken. Dat de rechter verplicht is om alle bedingen in de overeenkomst ambtshalve te toetsen aan artikel 6:233 BW vindt geen steun in het recht. De stelplicht en de bewijsplicht in het kader van de open norm van artikel 6:233 BW sub a berust in het algemeen op de wederpartij van degene die zich van de algemene voorwaarden bedient. XXXXXXX heeft aan deze stelplicht, behalve ten aanzien van het rentebeding, niet voldaan. De hiervoor besproken verweren worden op grond van het vorenstaande verworpen. In verband hiermee zal de kantonrechter de voorvraag of de Wek op de onderhavige overeenkomst van toepassing is, buiten bespreking laten. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde contractuele rente over het toegewezen deel van de hoofdsom toewijsbaar is vanaf 28 april 2003.
2.29 Bij de beoordeling van de vordering wegens buitengerechtelijke incassokosten geldt het uitgangspunt dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak, behoudens de in punt 8.3 van het rapport Voor-werk II omschreven uitzondering waarbij wel sprake is van afzonderlijk - dat wil zeggen niet begrepen in de proceskostenveroordeling ~ voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Nu uit de door Dexia in de dagvaarding en punt 67 van de conclusie van repliek gegeven, en door XXXXXXX niet betwiste specificatie van de buitengerechtelijke activiteiten, alsmede uit productie 5 bij dagvaarding (waarin sprake is van een aangeboden betalingsregeling) blijkt van de in het rapport Voor-werk II bedoelde uitzondering, bestaande uit een combinatie van (een) aanmaning(en) en het doen van (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/10
voeren van schikkingsonderhandelingen zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen overeenkomstig de redelijk geachte normering van voornoemd rapport en wel tot een bedrag van € 161,84, inclusief BTW.
2.30 Het beroep van Dexia op toepassing van artikel 6:278 BW wordt verworpen.
Toepassing van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is hier niet aan de orde, nu dat teveel zou afdoen aan de bescherming waarop gedaagde gelet op het voorgaande nu juist mocht rekenen. Uiteraard deed deze bescherming zich pas voelen toen uitkwam dat gedaagde koersverlies ging lijden. Bovendien dient toepassing van laatstgenoemde wetsbepaling achterwege te blijven, omdat dit in het licht van het voorgaande tot een in redelijkheid onaanvaardbaar eindresultaat zou leiden, te weten dat het nadeel van de aan Dexia toe te rekenen misbruik van omstandigheden, gelegen in de onverantwoorde blootstelling van gedaagde aan koersverliezen, daardoor geheel en al op gedaagde zou worden afgewenteld.
2.31 Nu partijen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld zullen de
proceskosten tussen partijen in de hoofdzaak worden gecompenseerd op de hierna vermelde wijze.
2.32 De kostenveroordeling in het incident hangt af van de beantwoording van de vraag of de WinstVerDriedubbelaar is aan te merken als een huurkoopovereenkomst. Hieromtrent overweegt de kantonrechter dat de overeenkomst voldoet aan de wettelijke definitie van huurkoop in artikel 7A:1576h juncto 1576 BW. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de kantonrechter naar het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 14 april 2004, NJF 2004,409, welke overwegingen de kantonrechter hier overneemt en tot de zijne maakt. Kort samengevat is de kantonrechter van oordeel dat huurkoop op de voet van artikel 7:47 en 7A: 1576 lid 5 BW betrekking kan hebben op vermogensrechten. Voorts voldoet de lease-overeenkomst aan de essentialia van huurkoop, althans heeft hij deze strekking. Dexia heeft zich verbonden om de aandelen te leveren en die - onder opschortende voorwaarde van volledige betaling - in eigendom over te dragen. Voorts voorzag de overeenkomst in betaling in twee of meer termijnen, waarbij niet relevant is of dat aflossingen of rentebetalingen betreft. Op grond van het hiervoor weergegeven eindoordeel inzake het onderwerp van het geschil, zal Dexia als de in het incident in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident en het onnodig door XXXXXXX betaalde griffierecht (dat bij de sector kanton niet verschuldigd is).
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/11 3 De beslissing
De kantonrechter:
In de hoofdzaak
veroordeelt XXXXXXX om tegen bewijs van kwijting aan Dexia te betalen de som van € 1268,99, met de contractuele rente ad 0,96% per maand over € 1107,15 vanaf 28 april 2003 tot de dag der voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten zo dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
In het incident
veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van XXXXXXX tot heden begroot op € 515,~, waaronder begrepen een bedrag van € 270,— voor salaris van de gemachtigde
van XXXXXXX, onverminderd de eventueel over de verschotten verschuldigde BTW;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting van 6 januari 2005.
Sector Kanton - locatie Gouda
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462
VONNIS in de zaak:
de naamloze vennootschap Dexia Bank Nederland N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., eveneens h.o.d.n. Legio en op haar beurt rechtsopvolgster van Legio Lease B. V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij bij dagvaarding,
gemachtigde mr. H. Post,
rolgemachtigde W.C. van Westen-Biever Gerechtsdeurwaarders,
tegen
H.J. XXXXXXX,
wonende te XXXX,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. W. van Leuveren.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende stukken:
- verwijzingsvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht d.d. 21 juli 2004;
- dagvaarding + producties; conclusie van antwoord; conclusie van repliek + producties, tevens akte voorwaardelijke wijziging van eis;
- conclusie van dupliek + productie;
akte uitlating productie zijdens eisende partij.
2. Overwegingen Feiten
2.1 Tussen partijen - verder te noemen Dexia en XXXXXXX - staat, mede gelet op de door
partijen overgelegde producties, als niet dan wel onvoldoende weersproken, het
volgende vast:
a. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van de Bank Labouchere N. V. (hierna Labouchere).
b. Op l mei 2000 heeft XXXXXXX met Labouchere een lease-overeenkomst gesloten onder de naam "WinstVerDriedubbelaar" (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft een looptijd van 36 maanden waarbij XXXXXXX van Labouchere een door haar gekocht pakket aandelen/effecten met een aankoopbedrag van € 7.889,76 least voor een lease-som van € 9.545,04. Deze lease-som is opgebouwd uit het voormelde aankoopbedrag en een bedrag van € l .655,28 aan rente.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/2
c. XXXXXXX diende volgens de overeenkomst de genoemde leasesom als volgt aan
Labouchere/Dexia te voldoen:
gedurende de looptijd van de overeenkomst elke maand, in totaal dus 36 keer, een
maandtermijn van € 45,98, via automatische incasso te betalen op of omstreeks de
le dag van iedere maand;
€ 45,38 op of omstreeks de 35e maand;
€ 7.844,38 aan het einde van de overeenkomst, volgens de overeenkomst in
principe te verrekenen met de verkoopopbrengst van de aandelen. d. In de overeenkomst wordt Labouchere ook aangeduid als "Legio-Lease" of de
"Bank" en worden de geleaste aandelen/effecten ook "waarden" genoemd. e. Artikel 5 van de overeenkomst houdt in;
"Zodra lessee al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze
(...) overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten
Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege
eigenaar van de waarden geworden". f. De op de overeenkomst toepasselijke "Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease"
(hierna de bijzondere voorwaarden) houden onder meer in:
"(.-)
2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat het eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Teneinde te bewerkstelligen dat lessee alsdan van rechtswege eigenaar van de waarden wordt, worden de in de overeenkomst genoemde waarden voorwaardelijk overgedragen aan lessee en wel onder de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Deze voorwaardelijke overdracht geschiedt doordat genoemde waarden onverwijld na de verkrijging ervan door Legio-Lease ten name van lessee worden bijgeschreven in de administratie van Bank Labouchere, overeenkomstig artikel 17 van de Wge, ter uitvoering van de in de eerste zin van dit artikel omschreven verbintenis tot voorwaardelijke overdracht. Legio-Lease behoudt het eigendom van de waarden totdat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan (...). Lessee kan niet over de waarden beschikken, behoudens met voorafgaande schriftelijke toestemming van Legio-Lease. Legio-Lease draagt het risico van het verloren gaan van de waarden tot deze eigendom van lessee zijn geworden.
Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. Legio-Lease zal (...) de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan
aan lessee doen toekomen (...). Ingeval van een keuzedividend zal de keuze van Legio-Lease worden bepaald door lessee (...). Indien met betrekking tot de waarden andere rechten kunnen worden uitgeoefend zullen deze rechten ter keuze X~ van $& Legio-Lease worden uitgeoefend.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/3
(...)
11. In geval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, tenzij anders is overeengekomen. (...) Een eventueel tekort zal alsdan door lessee binnen 14 dagen na dagtekening van de afrekening moeten worden voldaan.
(-.-)" g. Gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn de onder c genoemde
maandtermijnen via automatische incasso ten laste van de rekening van XXXXXXX
betaald. h. Dexia heeft aan het einde van de looptijd van de overeenkomst een eindafrekening
opgesteld ingevolge welke XXXXXXX een bedrag van € 4.483,44 aan haar dient te
voldoen.
2.2 Dexia vordert bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, XXXXXXX te veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen voornoemd eindsaldo van C 4.483,44, € 140,09 wegens contractuele rente ad 0,96% per maand vanaf 28 april 2003 tot en met 19 augustus 2003 en € 788,97 wegens buitengerechtelijke incassokosten (inclusief BTW), in totaal derhalve € 5.412,50, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente, over € 4.483,44 vanaf 20 augustus 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van XXXXXXX in de kosten van het geding.
2.3 Door middel van een voorwaardelijke wijziging van eis vordert Dexia voorts op grond van artikel 6:278 BW, onder de voorwaarde dat enig deel van de vordering in reconventie van XXXXXXX wordt toegewezen, veroordeling van XXXXXXX tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen enerzijds de aankoopwaarde van de in artikel l van de overeenkomst genoemde effecten en anderzijds de waarde van bedoelde effecten op de datum van vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, althans de waarde ten tijde van de verkoop van de aandelen.
Het verweer
2.4 XXXXXXX beroept zich primair op de nietigheid van de overeenkomst wegens dwaling.
Indien hij had geweten dat hij na driejaar een aanzienlijke restschuld zou overhouden,
zou hij de overeenkomst nimmer zijn aangegaan. Dexia heeft hem niet gewezen op de risico's, althans hierover een onjuiste voorstelling van zaken voorgespiegeld. Dexia heeft haar mededelingsplicht geschonden. In de door Dexia als productie 8 overgelegde advertentie over de WinstVerDriedubbelaar wordt een te zonnige voorstelling van zaken gegeven. Nergens staat vermeld dat het zo slecht zou kunnen gaan met de aandelenkoersen dat een restschuld zou blijven bestaan. XXXXXXX heeft geen ervaring met beleggen evenmin als met aandelenlease. XXXXXXX betwist dat hij een fiscale opinie en/of een rekenvoorbeeld heeft ontvangen. XXXXXXX stelt dat hij de dwaling heeft ontdekt bij de afrekening van 28 april 2003.
ep\Zaaknummer 431225 \CVEXPL 04-2462/4
2.5 Subsidiair beroept XXXXXXX zich op het feit dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden en/of een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dexia heeft niet onderzocht of het effectenlease product qua kosten en risico's bij hem paste. In dit verband beroept XXXXXXX zich op de artikelen 22, 25 en 28 lid l van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999). XXXXXXX acht het niet redelijk dat de restschuld nog hoger is dan de voorgespiegelde opbrengst. Hij verzoekt daarom om met toepassing van artikel 6:248 BW, althans 6:258 BW de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen in dier voege dat XXXXXXX thans niets meer aan Dexia verschuldigd is buiten de reeds door hem betaalde gelden.
2.6 Meer subsidiair beroept XXXXXXX zich op schending van de saldobewakingsplicht in
artikel 28 lid 2 tot en met 4 van de NR 1999. Dexia had moeten nagaan of hij in staat was aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was XXXXXXX net een nieuwe arbeidsovereenkomst
aangegaan en verkeerde hij nog in de proeftijd. XXXXXXX heeft zijn arbeidsovereenkomst als productie overgelegd.
2.7 Nog meer subsidiair betoogt XXXXXXX dat de overeenkomst nietig is, omdat deze in strijd
is met enkele bepalingen van de volgens XXXXXXX op de overeenkomst van toepassing zijnde Wet op het consumentenkrediet (Wek).
2.8 XXXXXXX betwist de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, omdat de verrichte buitengerechtelijke activiteiten zien op de voorbereiding en instructie van de procedure.
2.9 XXXXXXX voert voorts aan dat de gevorderde rente in strijd is met de redelijkheid en
billijkheid, nu deze aanzienlijk hoger is dan de wettelijke rente en Dexia zelfde situatie waarin XXXXXXX verkeert heeft bewerkstelligd door hem onvoldoende voor te lichten en niet te onderzoeken of XXXXXXX ook bij een restschuld in staat zou zijn de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. XXXXXXX verzoekt dan ook de gevolgen van de overeenkomst met toepassing van artikel 6:248 BW, althans 6:258 BW te wijzigen in dier voege dat de vertragingsrente gelijk is aan de wettelijke rente. XXXXXXX voert voorts aan dat de contractuele rente berust op een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden. XXXXXXX roept de vernietiging in van bedoeld rentebeding. XXXXXXX betoogt voorts dat de rechter ambtshalve verplicht is om alle bedingen in de overeenkomst te toetsen aan artikel 6:233 BW.
2.10 XXXXXXX betwist de toepasselijkheid van artikel 6:278 BW en de daarop berustende voorwaardelijke vordering.
Beoordeling
2.11 XXXXXXX heeft de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen op grond van dwaling. Uit het verweer van XXXXXXX volgt dat hij er zich door kennisneming van de aan hem verstrekte informatie van bewust is geweest dat hij een beleggingsrisico op zich nam. In verband hiermee had het op de weg van XXXXXXX gelegen om voorafgaand aan het
sluiten van de overeenkomst navraag te doen naar de precieze omvang van dit risico in relatie tot de betalingsverplichting waartoe hij zich verbond.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/5
Onweersproken is dat XXXXXXX geen nadere inlichtingen naar aanleiding van de aan hem verstrekte schriftelijke informatie heeft ingewonnen. Verder is niet gesteld of gebleken dat XXXXXXX aan Dexia kenbaar heeft gemaakt dat hij de schriftelijke informatie niet of niet volledig begreep. Daarom komt hem op deze grond geen beroep op dwaling toe.
2.12 In het voetspoor van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2004 (NJF
2004,411), welk oordeel in dit vonnis wordt overgenomen, kan de reclame van Dexia voor de WinstVerDriedubbelaar niet als misleidend worden aangemerkt en kan een beroep op dwaling ook op grond daarvan niet slagen.
2.13 Naar aanleiding van het beroep op wanprestatie c.q. onrechtmatige daad stelt de kantonrechter voorop dat blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze zorgplicht — die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in artikel 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten (HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 en HR 11 juli 2003, JOR 2003, 199) - vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, het antwoord op de vraag op wiens initiatief de transactie is aangegaan, de mate waarin de bank de cliënt bij het aangaan van de overeenkomst over de te lopen risico's en de ontwikkeling van de reeds genomen risico's heeft geïnformeerd, eventuele waarschuwingen van de bank en het antwoord op de vraag of de bank haar eigen richtlijnen met betrekking tot kredietverstrekking en -bewaking in acht heeft genomen. Voor de bepaling van die omvang zijn in dit geval de verplichtingen van de bank ingevolge de artikelen 28 en 33 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) mede van betekenis, terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de cliënt van de bank.
2.14 De kantonrechter is zich er van bewust dat de Hoge Raad de hiervoor bedoelde
bijzondere zorgplicht heeft onderschreven voor de zeer risicovolle handel in opties. Gelet op de eveneens zeer grote risico's die cliënten bij aandelenlease, waarvan een optieconstructie deel uitmaakt, kunnen lopen, ziet de kantonrechter niet in dat bedoeld criterium bij aandeleniease buiten toepassing zou moeten blijven.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/6
2.15 Met betrekking tot de deskundigheid van XXXXXXX geldt dat Dexia niet heeft betwist dat XXXXXXX ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen ervaring met beleggen had. Blijkens de door XXXXXXX overgelegde arbeidsovereenkomst functioneerde XXXXXXX destijds (46 jaar) in zijn beroep op het niveau van technisch commercieel medewerker. Mede gelet op artikel 33 NR 1999 waarin sprake is van de verplichting van de bank om op passende wijze gegevens te verstrekken die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de aangeboden dienst, houdt de zorgverplichting van de bank in dit geval in dat zij haar informatieverstrekking diende af te stemmen op het hiervoor omschreven deskundigheidsniveau van XXXXXXX.
2.16 Op grond van de in dit opzicht niet betwiste kopie arbeidsovereenkomst van XXXXXXX
staat vast dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een salaris ontving van € XXXXX bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Niet is gebleken dat hij daarnaast beschikte over een - gelet op het genomen risico - relevant vermogen.
2.17 Dexia heeft onbetwist gesteld dat XXXXXXX heeft gereageerd met een aanmeldingsbon uit een door de bank in NRC Handelsblad geplaatste paginagrote advertentie, waarvan de tekst gelijk is aan de door de bank gebruikte brochure. De kantonrechter leidt hieruit af dat het initiatief geheel van XXXXXXX is uitgegaan.
2.18 Over de mate van informatieverstrekking overweegt de kantonrechter het volgende. Artikel 33 NR 1999 luidt, voor zover van belang, als volgt:
"l. Een effecteninstelling verstrekt haar cliënten op passende wijze de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben. Een effecteninstelling verstrekt iedere cliënt (...) tenminste de volgende informatie: (...)
c. gegevens over de kenmerken van de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de aan de financiële instrumenten verbonden specifieke beleggingsrisico's; (...)".
Uit de in 2.13 omschreven zorgplicht en uit artikel 33 NR 1999 in het bijzonder vloeit, naar het oordeel van de kantonrechter voort, dat bij de aankoop van aandelen in het kader van een effectenlease-overeenkomst andere gegevens nodig zijn voor een adequate beoordeling van deze aangeboden dienst dan wanneer laatstgenoemde genoemde dienst sec, dat wil zeggen niet gekoppeld aan een kredietverlening, wordt aangeboden. Bovendien diende in dit geval het niveau van de informatieverstrekking te zijn afgestemd op het in 2.15 omschreven deskundigheidsniveau van XXXXXXX. In zijn algemeenheid zal de onervaren belegger voor een adequate beoordeling van het aanbod om aandelen aan te kopen in het kader van een effectenlease-overeenkomst op de hoogte dienen te zijn van het daaraan gekoppelde specifieke beleggingsrisico, hetwelk inhoudt dat de waarde van de aangekochte aandelen aan het einde van de looptijd van de overeenkomst zodanig onvoldoende kan zijn dat hij zijn inleg verliest en daarnaast een restschuld overhoudt.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/7
De kantonrechter is van oordeel dat de door Dexia overgelegde advertentie in NRC Handelsblad inzake de WinstVerDriedubbelaar, waarin de aankoop van aandelen in drie tranches wordt aangeboden, slechts in zeer versluierde bewoordingen wordt gewezen op het risico dat de waarde van de aandelenpakketten aan het einde van de looptijd lager is dan het ingelegde bedrag. Nergens wordt de klant concreet gewezen op het feit dat met geleend geld aandelen worden aangekocht en op de omvang van mogelijke verliezen. Er wordt weliswaar gewezen op het feit dat beleggen financiële risico's meebrengt en dat de kans bestaat op een lager dan gemiddeld rendement, maar mede gelet op de toonzetting van de advertentie kan niet worden geoordeeld dat daarmee sprake is van een voor de onervaren belegger voldoende duidelijke waarschuwing, nu niet concreet wordt aangegeven dat dit ook kan betekenen dat de cliënt een restschuld overhoudt. De rekenvoorbeelden hebben op één na alle betrekking op situaties waarin een positief rendement wordt behaald, waarbij de nadruk wordt gelegd op een hoge opbrengst en een laag risico. Waar in de advertentie melding wordt gemaakt van de mogelijkheid dat de aandelen minder waard zijn geworden en dat wegens een verschil tussen de af te lossen hoofdsom en de verkoopopbrengst zou moeten worden bijbetaald, wordt tevens aangegeven dat de aandelen niet met verlies behoeven te worden verkocht omdat de overeenkomst verlengd kan worden in afwachting van betere tijden. Hiermee wordt tenminste de suggestie gewekt dat een restschuld niet aan de orde is. Ook in de overeenkomst en in de fiscale opinie ontbreekt de vermelding van bovenomschreven specifiek beleggingsrisico. Uit het voorgaande volgt reeds dat de bank jegens XXXXXXX tekort is geschoten in de nakoming van de uit de algemene zorgplicht en artikel 33 NR 1999 voortvloeiende informatieplicht en daarmee in de nakoming van haar verplichting om XXXXXXX bij de totstandkoming van de overeenkomst in te lichten over het specifieke beleggingsrisico, verbonden aan de overeenkomst.
2.19 In de advertentie is wel een waarschuwing voor een algemeen beleggingsrisico opgenomen.
2.20 Ingevolge artikel 28 NR wint een effecteninstelling in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De stelling dat deze bepaling onverbindend is, treft geen doel omdat de daarin neergelegde regels ook voortvloeien uit eerder genoemde zorgplicht.
2.21 Uit de door Dexia in het geding gebrachte advertentie, de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de fiscale opinie blijkt niet dat over de in artikel 28 NR genoemde punten vragen aan XXXXXXX zijn gesteld. Voor zover Dexia het standpunt inneemt dat inwinning van dergelijke informatie door de effecteninstelling bij een "kant-en-klaar"-product als het onderhavige redelijkerwijs in het geheel niet relevant is bij de uitvoering van de door de bank als effecteninstelling te verrichten diensten, deelt de kantonrechter het standpunt van Dexia niet. Bij het sluiten van de overeenkomst ging XXXXXXX immers beleggingsrisico's aan waartegen artikel 28 NR bescherming beoogt te bieden. Artikel 28 NR kon daarom niet feitelijk buiten toepassing worden gelaten bij het aanbod tot het sluiten van de overeenkomst.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/8
Het enkele feit dat in de overeenkomst wel bedragen worden vermeld waarvoor, naar XXXXXXX uit de overeenkomst had kunnen afleiden, met geleend geld aandelen zouden worden gekocht, maakt dit niet anders, omdat XXXXXXX daarmee onvoldoende is gewezen op de risico's die inherent zijn aan beleggen met gebruik van het onderhavige product WinstVerDriedubbelaar. Ook hieruit volgt derhalve dat de bank in haar zorgverplichting jegens XXXXXXX is tekort geschoten.
2.22 De vraag of de bank XXXXXXX uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht gedurende de looptijd op de ontwikkeling van het reeds genomen risico had moeten wijzen (saldobewakingsplicht), dient naar het oordeel van de kantonrechter bevestigend te worden beantwoord, omdat dit redelijkerwijs voortvloeit uit de in de overeenkomst opgenomen mogelijkheid voor de lessee om tot tussentijdse beëindiging te besluiten en aldus de schade door dalende koersen enigszins te beperken.
2.23 De kantonrechter stelt vast dat eigen richtlijnen van de bank tussen partijen niet aan de orde zijn geweest.
2.24 Gelet op het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de bank jegens XXXXXXX haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Zij heeft nagelaten om na te gaan of XXXXXXX met zijn leeftijd, opleiding en achtergrond voldoende mogelijkheden bezat om uit de aan hem verstrekte informatie voldoende inzicht te ontlenen omtrent de financiële risico's die hij liep en om de informatie waar nodig aan te vullen. In zoverre was de informatieverstrekking aan XXXXXXX inadequaat. Daarbij komt dat de bank zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het risico dat XXXXXXX op zich nam door geen voorziening te treffen of aan te bieden, bijvoorbeeld een verzekering, teneinde dit risico (gedeeltelijk) af te dekken.
2.25 Daar staat tegenover dat XXXXXXX in de advertentie heeft kunnen lezen dat beleggen in
welke vorm ook financiële risico's meebrengt. Niettemin is gesteld noch gebleken dat XXXXXXX voordat hij zijn handtekening onder de overeenkomst plaatste, nadere vragen heeft gesteld over de mogelijke omvang van het risico dat hij op zich nam. Als een aan XXXXXXX toe te rekenen omstandigheid die tot de schade heeft bijgedragen, wordt dan ook aangemerkt dat XXXXXXX voordat hij de overeenkomst ondertekende, anders dan van hem als onervaren belegger mocht worden verlangd, niet de juistheid heeft onderzocht van zijn veronderstelling dat hij bij het einde van de looptijd van de overeenkomst nimmer een restschuld zou kunnen overhouden. Dit geldt te meer daar XXXXXXX ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog in een proeftijd verkeerde en dus niet verzekerd was van een toereikende inkomenspositie. Uit het niveau van de door XXXXXXX destijds beklede functie en de omstandigheid dat hij kennelijk lezer was van NRC Handelsblad leidt de kantonrechter af dat XXXXXXX alerter en kritischer met de verkregen informatie inzake de WinstVerDriedubbelaar om had kunnen gaan dan hij in feite heeft gedaan.
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/9
2.26 De mate waarin voornoemde aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, waardeert de kantonrechter op 45% voor XXXXXXX en 55% voor Dexia. De kantonrechter tekent hierbij aan dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten (HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 en HR 24 september 2004, JOL 2004,481).
2.27 Het vorenstaande leidt ertoe dat de gevorderde restschuld ten bedrage van € 4.483,44 moet worden verrekend met een bedrag van € 2.465,89 (55% van de restschuld) en van € 910,40 (55% van de inleg), als zijnde de door XXXXXXX geleden, doch ten laste van Dexia komende schade. Derhalve is aan hoofdsom toewijsbaar een bedrag van
€1.107,15.
2.28 De kantonrechter zal thans nog ingaan op enkele overige verweren, hoewel deze als nog meer subsidiair naar voren zijn gebracht, in verband met het verstrekkende karakter daarvan. Ingevolge artikel 33 van de Wek treft een eventuele in dat artikel genoemde nietigheid niet de gehele overeenkomst, maar slechts een gedeelte daarvan ('voor zover ...'). Relevante nietigheden in de zin van de Wek zijn in dit geval niet gesteld of gebleken. De gevorderde contractuele rente van 0,96% per maand ligt beneden het maximum dat is genoemd in artikel 4 van het op de Wek gebaseerde Besluit kredietvergoeding, te weten de wettelijke rente verhoogd met 17 procentpunten op jaarbasis. De kantonrechter ziet dan ook niet in dat deze rente als onredelijk moet worden bestempeld. Het vorenstaande brengt mee dat het rentebeding evenmin als onredelijk bezwarend is aan te merken. Dat de rechter verplicht is om alle bedingen in de overeenkomst ambtshalve te toetsen aan artikel 6:233 BW vindt geen steun in het recht. De stelplicht en de bewijsplicht in het kader van de open norm van artikel 6:233 BW sub a berust in het algemeen op de wederpartij van degene die zich van de algemene voorwaarden bedient. XXXXXXX heeft aan deze stelplicht, behalve ten aanzien van het rentebeding, niet voldaan. De hiervoor besproken verweren worden op grond van het vorenstaande verworpen. In verband hiermee zal de kantonrechter de voorvraag of de Wek op de onderhavige overeenkomst van toepassing is, buiten bespreking laten. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde contractuele rente over het toegewezen deel van de hoofdsom toewijsbaar is vanaf 28 april 2003.
2.29 Bij de beoordeling van de vordering wegens buitengerechtelijke incassokosten geldt het uitgangspunt dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak, behoudens de in punt 8.3 van het rapport Voor-werk II omschreven uitzondering waarbij wel sprake is van afzonderlijk - dat wil zeggen niet begrepen in de proceskostenveroordeling ~ voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Nu uit de door Dexia in de dagvaarding en punt 67 van de conclusie van repliek gegeven, en door XXXXXXX niet betwiste specificatie van de buitengerechtelijke activiteiten, alsmede uit productie 5 bij dagvaarding (waarin sprake is van een aangeboden betalingsregeling) blijkt van de in het rapport Voor-werk II bedoelde uitzondering, bestaande uit een combinatie van (een) aanmaning(en) en het doen van (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/10
voeren van schikkingsonderhandelingen zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen overeenkomstig de redelijk geachte normering van voornoemd rapport en wel tot een bedrag van € 161,84, inclusief BTW.
2.30 Het beroep van Dexia op toepassing van artikel 6:278 BW wordt verworpen.
Toepassing van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is hier niet aan de orde, nu dat teveel zou afdoen aan de bescherming waarop gedaagde gelet op het voorgaande nu juist mocht rekenen. Uiteraard deed deze bescherming zich pas voelen toen uitkwam dat gedaagde koersverlies ging lijden. Bovendien dient toepassing van laatstgenoemde wetsbepaling achterwege te blijven, omdat dit in het licht van het voorgaande tot een in redelijkheid onaanvaardbaar eindresultaat zou leiden, te weten dat het nadeel van de aan Dexia toe te rekenen misbruik van omstandigheden, gelegen in de onverantwoorde blootstelling van gedaagde aan koersverliezen, daardoor geheel en al op gedaagde zou worden afgewenteld.
2.31 Nu partijen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld zullen de
proceskosten tussen partijen in de hoofdzaak worden gecompenseerd op de hierna vermelde wijze.
2.32 De kostenveroordeling in het incident hangt af van de beantwoording van de vraag of de WinstVerDriedubbelaar is aan te merken als een huurkoopovereenkomst. Hieromtrent overweegt de kantonrechter dat de overeenkomst voldoet aan de wettelijke definitie van huurkoop in artikel 7A:1576h juncto 1576 BW. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de kantonrechter naar het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 14 april 2004, NJF 2004,409, welke overwegingen de kantonrechter hier overneemt en tot de zijne maakt. Kort samengevat is de kantonrechter van oordeel dat huurkoop op de voet van artikel 7:47 en 7A: 1576 lid 5 BW betrekking kan hebben op vermogensrechten. Voorts voldoet de lease-overeenkomst aan de essentialia van huurkoop, althans heeft hij deze strekking. Dexia heeft zich verbonden om de aandelen te leveren en die - onder opschortende voorwaarde van volledige betaling - in eigendom over te dragen. Voorts voorzag de overeenkomst in betaling in twee of meer termijnen, waarbij niet relevant is of dat aflossingen of rentebetalingen betreft. Op grond van het hiervoor weergegeven eindoordeel inzake het onderwerp van het geschil, zal Dexia als de in het incident in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident en het onnodig door XXXXXXX betaalde griffierecht (dat bij de sector kanton niet verschuldigd is).
ep\Zaaknummer 431225 \ CV EXPL 04-2462/11 3 De beslissing
De kantonrechter:
In de hoofdzaak
veroordeelt XXXXXXX om tegen bewijs van kwijting aan Dexia te betalen de som van € 1268,99, met de contractuele rente ad 0,96% per maand over € 1107,15 vanaf 28 april 2003 tot de dag der voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten zo dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
In het incident
veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van XXXXXXX tot heden begroot op € 515,~, waaronder begrepen een bedrag van € 270,— voor salaris van de gemachtigde
van XXXXXXX, onverminderd de eventueel over de verschotten verschuldigde BTW;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting van 6 januari 2005.
is dit gunstig voor ons of niet.
