J.J.C. Kabel
Webpublicaties 2004, aanvulling
'Publieke omroep op het web: oneerlijke overheidsconcurrentie?' JAVI 2004-2, p. 61-62
Jan Kabel
Centrale Krediet informatie en verwerking van persoonsgegevens (I)
Jan Kabel
Jan Kabel is verbonden aan het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam en o.m. voorzitter van de Geschillencommissie van het Bureau Kredietregistratie en van de Privacy Commissie van de Universiteit van Amsterdam. De auteur is veel dank verschuldigd aan mr Louise Jonker, secretaris van de Geschillencommissie BKR. Deze bijdrage is een geactualiseerde en vermeerderde versie van een artikel uit 1994: J.J.C. Kabel, 'Kredietregistratie en kredietverlening', Privacy & Registratie 1994-1, p. 26-30. In het tweede deel van dit artikel, te verschijnen in P&I 2003-1, zullen de uitspraken van de Geschillencommissie nader worden geanalyseerd. Hieronder wordt het algemene kader aangegeven.
Trefwoorden: privacy, persoonsgegevens, kredietregistratie, creditscoring, creditreference, BKR
Een negatieve registratie bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel kan hard aankomen. Hypotheekaanvragen worden geweigerd, de auto kan niet op afbetaling worden gefinancierd, bankpassen niet meer gebruikt, van persoonlijke leningen is geen sprake meer, postorderaankopen liggen moeilijker en veel mensen beschouwen het bericht van een kredietafwijzing wegens een negatieve registratie als een gevoelige aantasting van hun reputatie. Sommigen daarvan bellen in pure razernij het BKR; volgens een BKR-woordvoerder worden de medewerkers soms stijfgevloekt en zijn dreigementen als “ik sla je kop eraf” of “we laten een lijkkist bezorgen” niet ongebruikelijk. [1] Van de andere kant is iemand die in het geheel niet bij het BKR staat geregistreerd een dubieus persoon: van hem of haar is immers op kredietterrein in het geheel niets af te leiden uit het BKR-systeem. Dan kan men nog maar beter wel, en dan positief geregistreerd staat, d.w.z. als iemand die netjes zijn leningen afbetaalt. De gevolgen van het registratiesysteem kunnen dus aanzienlijk zijn en dat noopt tot een zorgvuldige omgang met de desbetreffende persoonsgegevens. Deze gegevens zijn overigens door de wetgever niet als bijzondere (voorheen gevoelige) gegevens gekwalificeerd. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van wetgeving, rechtspraak en zelfregulering met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens op het terrein van de centrale kredietregistratie.
Juridische basis voor kredietregistratie
De Stichting Bureau Krediet Registratie (BKR) heeft blijkens haar statuten ten doel het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied, onder meer door het beperken van risico's voor kredietverleners en het voorkomen van overkreditering bij consumenten. Met dit doel verwerkt het BKR persoonsgegevens: gegevens over natuurlijke personen worden verzameld, vastgelegd en geordend, en op verzoek ter beschikking van kredietverleners ('deelnemers' geheten in het BKR-systeem) en consumenten (geregistreerden of betrokkenen) gesteld.
De juridische basis voor deze (centrale) kredietregistratie door het Bureau Kredietregistratie is art. 9 jo. 14 Wet op het consumentenkrediet (Wck). Op grond van het eerste artikel is het verboden zonder vergunning krediet te verlenen. Aan de vergunning wordt ingevolge artikel 14 lid 2 het voorschrift verbonden dat de houder van de vergunning dient deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie. Dat stelsel is het BKR. Indien dat voorschrift is gegeven, is de houder ook verplicht, alvorens een krediet van meer dan € 1000,- te verlenen, een toetsing bij BKR te laten verrichten (art. 28 lid 2 Wck). [2] Die toetsingsplicht geldt alleen voor kredieten in de zin van de wet, d.w.z. voorzover hier van belang, door een professionele kredietgever aan een particulier, verleend niet-hypothecair (d.i. niet ten behoeve van de aankoop van een huis), (doorlopend) geld- of goederenkrediet tot € 40.000,-. Roodstanden tot drie maanden behoren tot het gewone betalingsverkeer en niet tot kredietverlening (zie art. 2-4 Wck).
Naast de specifieke toetsingsplicht bij het BKR, bestaat een algemene informatieplicht: de kredietgever neemt niet deel aan een krediettransactie zonder te beschikken over genoegzame, andere dan mondelinge, inlichtingen aangaande de kredietwaardigheid van de kredietnemer (art. 28 lid 1 Wck). Die bepaling is vooral geschreven voor de zelf kredietverlenende detailhandelaren. De verplichting is echter algemeen geformuleerd en beslaat een ruimer scala aan inlichtingen dan die welke uit een BKR-toets te voorschijn komen. De toelichting op de wet verstaat onder 'genoegzame inlichtingen' inlichtingen over de budgettaire positie (kredietwaardigheid), d.w.z. inzicht in zowel de inkomsten als bepaalde vaste uitgaven (bron en hoogte van het inkomen, eventuele nevenverdiensten, inkomsten van andere personen voor zover relevant, woonlasten, gas, water, licht, alimentatie, ziektekostenverzekering e.d. ('creditscoring'). [3] Van die inlichtingen behoeven overigens alleen de belangrijkste posten op hun juistheid te worden gecontroleerd door de kredietverschaffer. [4] De BKR-toets levert alleen inlichtingen op omtrent kredietverplichtingen ('creditreference'). De kredietgever dient bij afwijzing van de kredietaanvraag de aanvrager op diens verzoek schriftelijk opgaaf te doen van de reden daarvan, en wel zodanig dat de kredietnemer in staat is te beoordelen of de beslissing op grond van juiste en volledige gegevens is genomen (art. 29 lid 1 Wck). Deze verplichting wordt gekwalificeerd als het noodzakelijk complement van de plicht om over genoegzame inlichtingen te beschikken. [5] Daaruit volgt dat de kredietgever bij een beslissing over kredietverlening niet kan volstaan met uitsluitend een BKR toets. Deze meer omvattende plicht tot creditscoring is overigens ook neergelegd in de Ere Code van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN). [6]
Het BKR registreert overigens meer dan de krediettransacties als bedoeld in de Wet op het consumentenkrediet. De juridische basis voor registratie van dat meerdere is een contractuele: het Algemeen Reglement van de Stichting BKR. Inclusief de door de Wet op het consumentenkrediet bedoelde kredieten, registreert het BKR ingevolge het Reglement (art. 15 lid 1 en 2) in principe alle kredieten verstrekt aan natuurlijke personen met een looptijd langer dan drie maanden vanaf € 454,- tot en met het lage maximum van € 68.067, c.q. het hoge van € 113.445. Dat maximum verschilt per kredietvorm. Termijnkredieten, operational lease en borgstelling hebben het hoge maximum, doorlopend kredieten en verzendhuiskredieten het lage; bij de overige is er geen bovengrens. Telecommunicatievoorzieningen worden zonder bedrag verwerkt, evenals de hypothecaire kredieten, en bij saneringskredieten en schuldbemiddeling geldt geen ondergrens.
De te registreren kredietvormen die het Centrale Krediet Informatie (CKI) systeem van het BKR kent zijn: borgstelling (BS), creditcard (CC), debetstand op betaalrekeningen, geoorloofd en ongeoorloofd (DB), een weinig voorkomend educatief krediet (EK), huurkoop- en afbetalingstransacties (HK), hypothecair krediet (HY), operational lease, huur en verhuur van duurzame goederen (OL), persoonlijke lening (PL), revolverende geldleningen, rekening-courant kredieten en limieten op de betaalrekening voor niet-zakelijk gebruik (RK), overige obligo's (RO), schuldbemiddeling (SB), saneringskrediet (SK), telecommunicatievoorzieningen (TC), uitgestelde betaling (UB), verzendhuiskrediet (VK), winkelpas (WP) en zakelijk krediet met persoonlijke aansprakelijkheid (ZA).
Naast het Algemeen Reglement kent het BKR een Privacy Gedragscode, waarin regels worden gesteld ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen van wie de gegevens worden verwerkt. Hierin is onder meer geregeld het recht op kennisneming door betrokkene van de hem betreffende, door het BKR verwerkte, persoonsgegevens (artikel 7) en het recht op correctie van onjuiste gegevens (artikel 9). Ook heeft betrokkene het recht op een opgave van de deelnemers aan wie in het jaar voorafgaande aan het verzoek hem betreffende persoonsgegevens zijn verstrekt (recht van protocol, artikel
. In artikel 9 is voor betrokkene tevens de mogelijkheid opgenomen zich tot de Geschillencommissie BKR te wenden; in het Reglement Geschillencommissie BKR wordt een en ander nader uitgewerkt.
Praktijk van de kredietregistratie bij het BKR
Het systeem
Het CKI-systeem kan met de volgende trefwoorden nader worden getypeerd: [7]
gecentraliseerd;
in hoge mate exclusief systeem van registratie van kredietverplichtingen;
geautomatiseerd;
voorzien van summiere, gestandaardiseerde achterstandscoderingen en bijzonderheidscoderingen;
zonder eigen inbreng van de geregistreerde;
het gaat uit van een positieve registratie van gegevens (behoudens enkele uitzonderingen);
verstrekking en verkrijging van gegevens is passief;
het is gebaseerd op reciprociteit binnen een gesloten bronnen- en afnemerscircuit;
de gegevens zijn uitsluitend van toepassing op het desbetreffend individu; er vindt geen profilering plaats. [8]
De exclusiviteit en het centrale karakter van het systeem worden veroorzaakt doordat vrijwel elke instelling die consumentenkrediet verleent meedoet en daarnaast geen eigen activiteiten uitoefent op het terrein van registratie van kredietverplichtingen van particulieren. Het bestand van het BKR telt registraties van meer dan zes miljoen personen. Verstrekking gaat on line, beslaat zo'n 40.000 toetsingen per dag (13,9 miljoen toetsingen per jaar in 2001) [9] en betreft verstrekte kredieten en kredietmiddelen (zgn. positieve registratie) alsmede onregelmatigheden met betrekking tot de aflossing daarop. Van onregelmatigheden is in de regel pas sprake als het gaat om een achterstand van twee maanden na de gecontracteerde vervaldatum van een aflossing (A-code). Dergelijke achterstanden zijn, al naargelang de ernst van het geval, nader (dus naast de A-code) voorzien van een bepaalde bijzonderheidscodering.
Bijzonderheidscoderingen
De bijzonderheidscoderingen, opgenomen in het Algemeen Reglement en de Privacy Gedragscode van het BKR, zijn:
1. De vordering is geheel opeisbaar gesteld en in handen gegeven van een incassobureau, deurwaarder of gelijksoortige instantie, of, in geval van een hypothecaire kredietverlening: de procedure, leidende tot verkoop van de woning is in gang gezet;
2. Met betrokkene is een schuldregeling getroffen nadat zich een geval van achterstand als genoemd in artikel 22 lid 1 van het Algemeen Reglement heeft voorgedaan;
3. De winkelpas/creditcard werd ingetrokken, of er vond executoriale dan wel onderhandse verkoop plaats in geval van krediet met hypothecaire zekerheid, of verstrekte zekerheden zijn uitgewonnen in overige gevallen;
4. De betrokkene blijkt/bleek onbereikbaar;
5. Een bedrag van € 113 of meer, uitgezonderd finale kwijting, is afgeboekt, waarbij alleen wettelijke en contractueel overeengekomen componenten zijn opgenomen naast de resterende hoofdsom, of de schuldbemiddeling is mislukt;
6. Er is sprake van non-betaling (alleen bij zakelijke kredieten met persoonlijke aansprakelijkheid);
7. Er wordt aanspraak gedaan op de gemeentegarantie dan wel de nationale hypotheekgarantie, of de vordering werd direct opeisbaar gesteld en de borg werd aangesproken;
8. Een bedrag van € 113,- of meer is afgeboekt tegen finale kwijting.
H. Sinds 1996 kent het BKR een zogenaamde H(herstel)-code: deze houdt in dat een kredietnemer een geregistreerde achterstand wist in te lopen.
Gesloten gegevensverstrekking en onderzoek naar de juistheid en volledigheid
Bovenstaande gegevens worden verplicht aangeleverd door de deelnemers aan het systeem. Daarnaast zijn de deelnemers verplicht alvorens te besluiten tot kredietverlening een BKR-toetsing te verrichten. Aan niet-deelnemers worden geen gegevens verstrekt en gegevens worden ook alleen maar van deelnemers betrokken. Verzameling van gegevens uit openbare bronnen of anderszins vindt niet plaats. Het BKR kan dus ook niet controleren of de verstrekte gegevens juist zijn.
De onmogelijkheid van daadwerkelijke controle op de juistheid van de gegevens, houdt niet in dat er geen juridische zorgplicht bestaat om in te staan voor de juistheid van de geregistreerde gegevens. Eiste art. 5 lid 2 Wpr dat de houder voorzieningen treft ter bevordering van de juistheid van de opgenomen gegevens, de bijzondere bepaling van art. 13 lid 2 Wpr stelde een zwaardere voorwaarde door ten aanzien van informatiebureaus als het BKR te bepalen, dat slechts persoonsgegevens mogen worden opgenomen, die op hun juistheid zijn onderzocht. Deze onderzoekszorgplicht hield echter niet een resultaatsverplichting in om in te staan voor de juistheid van de opgenomen gegevens. [10] Afhankelijk van de aard van de betreffende gegevens en van de belangen die daarbij voor de geregistreerde in het geding kunnen zijn, diende het onderzoek meer of minder diepgaand te zijn. [11] De Wpr repte niet van een onderzoek door de houder zelf. De houder kon dus gegevens opnemen die door derden op hun juistheid zijn onderzocht. Deze uitbesteding van het juistheidonderzoek ontsloeg de houder echter niet van zijn zorgplicht. Afhankelijk van bovenvermelde factoren (aard gegevens en belangen geregistreerde) kon aan de zorgplicht soms voldaan zijn door een steekproefsgewijze controle op de methode van onderzoek die door de derde wordt gehanteerd; in andere gevallen dienden waarborgen te worden getroffen voor een meer diepgaand onderzoek dat betrekking heeft op de juistheid van gegevens in een concreet geval. De Registratiekamer stelde de eis dat er in ieder geval voldoende waarborgen moesten zijn om ervoor te zorgen dat iemand niet ten onrechte in een registratie wordt opgenomen, zeker niet wanneer het gaat om registraties die ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor geregistreerden, zoals die met betrekking tot personen die voor bepaalde diensten, zoals verzekeringen of kredieten, geweigerd worden. Het moet tenminste duidelijk zijn op welke wijze is onderzocht of de opgenomen gegevens juist zijn. [12] De onderzoeksplicht kon tot problemen leiden in systemen waarin het informatiebureau voor de controle op de juistheid volledig afhankelijk was van zijn participanten die de gegevens aanleverden en op hun beurt weer verkregen. De in de toelichting op de Wpr genoemde afwegingsfactoren boden hiervoor geen oplossing. Deze informatiebureaus moesten hun aansprakelijkheid dus contractueel afwentelen op de participanten. Dat is dan ook wat het BKR in artikel 33 van zijn Algemeen Reglement heeft gedaan. [13]
Artikel 36 van het Reglement bepaalt daarnaast echter dat deelnemers gehouden zijn de verplichtingen neergelegd in de Statuten en het Algemeen Reglement na te komen en alles te doen om ervoor te zorgen dat de Stichting aan het Nederlands recht voldoet, in het bijzonder aan de Wet bescherming persoonsgegevens. De Wbp bepaalt thans in art. 11 lid 2 dat de verantwoordelijke de nodige maatregelen treft opdat de persoonsgegevens, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, juist en nauwkeurig zijn. Het gaat hier, de toelichting meldt het uitdrukkelijk, alweer om een inspanningsverplichting. Er is geen verplichting om gegevens die door derden zijn verschaft zelf te verifiëren op hun juistheid, en zeker niet voor die gevallen waarin de verantwoordelijke verplicht is om dergelijke gegevens op te nemen. [14] Gelet op de juridische basis voor het kredietregistratiesysteem, kan inderdaad van een verplichting worden gesproken. Het systeem van de Wbp is dus opmerkelijk genoeg weer dat van art. 5 lid 2 Wpr; er geldt geen bijzondere onderzoeksplicht meer naar de juistheid van de op te nemen gegevens voor informatiebureaus zoals het BKR.
Bewaartermijnen
Verwijdering van de positieve kredietregistratiegegevens geschiedt op grond van artikel 27 van het Algemeen Reglement BKR vijf jaar na de einddatum van het krediet en van de achterstandsmeldingen vijf jaar na die meldingen. De bijzonderheidscoderingen bij lopende overeenkomsten worden eveneens vijf jaar na de melding uit het bestand verwijderd, tenzij de deelnemer aangeeft dat de melding gehandhaafd dient te blijven in verband met de feitelijke situatie. Verwijdering van achterstandsmeldingen van kredietsoorten die alleen bij negatieve ervaringen worden geregistreerd (bijv. hypotheken) geschiedt pas na opgave van de kredietinstelling.
Voor zakelijke kredieten met persoonlijke aansprakelijkheid gelden eigen regels. Indien na vastlegging van code 2 de aflossingsregeling volledig wordt nagekomen en de schuld volledig wordt afgelost, wordt de betreffende overeenkomst onmiddellijk verwijderd. Als code 8 wordt toegekend, wordt de overeenkomst vijf jaar na de toekenning van deze code verwijderd; in het geval van code 6 blijft de overeenkomst onbeperkt geregistreerd staan. Meer in het bijzonder komt het systeem van bewaartermijnen op het volgende neer:
Onproblematische krediet(faciliteit): vijf jaar na de werkelijke einddatum van het krediet, c.q. de kredietfaciliteit op initiatief van de Stichting;
overlijden geregistreerde: een jaar na overlijdensmelding van een geregistreerde door een deelnemer op initiatief van de Stichting;
achterstandsmelding: vijf jaar na melding van een achterstand op initiatief van de Stichting;
herstelcode: vijf jaar na melding van een herstelcode en indien gekoppeld aan een oudere achterstandsmelding, op het moment van verwijdering van de achterstandsmelding;
achterstandscodering bij lopende kredieten: vijf jaar na melding van de codering, tenzij de deelnemer door middel van een vervolgmelding heeft aangegeven dat de melding gehandhaafd dient te blijven;
akelijke kredieten met persoonlijke aansprakelijkheid:
schuldregeling: onmiddellijke verwijdering na volledige aflossing van de schuld conform de regeling;
afboeking tegen finale kwijting: vijf jaar na registratie van de afboeking;
Non betaling: geen termijn.
De Registratiekamer heeft met betrekking tot deze bewaartermijnen onder het regime van de Wpr het volgende opgemerkt: [15]
. Niet duidelijk is waarom een zelfde standaard bewaartermijn wordt gehanteerd voor afgelopen kredietgegevens mét en soortgelijke gegevens zonder achterstandsmeldingen;
. een bewaartermijn korter dan vijf jaar voor afgelopen kredietgegevens zonder achterstandsmelding lijkt voldoende om de kredietreputatie van de desbetreffende kredietaanvrager in te kunnen schatten;
. De duur van de bewaartermijn moet worden vastgesteld in het licht van het doel van de kredietregistratie. Dat doel is tweeledig, aldus de kamer, te weten inzicht in de draagkracht van geregistreerde bij registratie van lopende kredieten en inzicht in de kredietreputatie van geregistreerde bij afgelopen kredieten.
Zoals hierboven al opgemerkt, is er op zichzelf niets mis met een positieve registratie en kan die doorgaans alleen maar in het voordeel werken van betrokkene. Verkorting van de bewaartermijn dient dus op het eerste oog geen privacybelang. Hoogstens zou men hier de keuze aan betrokkenen kunnen laten en een opt-out mogelijkheid kunnen bieden.
In de na te noemen uitspraak van het Amsterdamse Hof van 16 mei 1991 is de termijn van vijf jaar niet onredelijk lang geoordeeld. Rechtsvergelijkende gegevens over bewaartermijnen, gehanteerd door kredietregistratie bureaus zijn moeilijk te vinden. In 1993 publiceerde het Instituut voor Informatierecht in opdracht van de Europese Commissie een studie over de stand van zaken in de toenmalige lidstaten van de gemeenschap. [16] Aan deze studie ontleen ik de volgende summiere gegevens. Ingevolge het Belgische Koninklijk Besluit inzake de Registratie bij de Belgische Nationale Bank van consumentenkrediet van 20 november 1992 worden de persoonsgegevens bewaard voor een termijn van twee jaar na regelmatige aflossing van het krediet en voor een termijn van tien jaar na het ontstaan van de schuld indien deze niet is afgelost. De Deense Private Registers Act van 1978 kende een regeling op grond waarvan kredieten in beginsel niet mogen worden geweigerd op basis van gegevens die meer dan vijf jaar oud zijn. Het Deense (particuliere) RKI Kredit Information verwijdert persoonsgegevens na aflossing van de schuld en altijd vijf jaar na eerste registratie. De Franse regeling met betrekking tot een nationaal bestand inzake kredietregistratie kent een bewaartermijn van drie jaar na registratie voor onproblematische en een termijn van vijf jaar voor problematische kredieten. Het Duitse Schufa verwijdert gegevens in beginsel vijf jaar na registratie. BHG 21juli 1985, D&D 3/1989, p.150 e.v. staat het Schufa echter toe gegevens over onregelmatigheden in de betaling te bewaren voor een periode van slechts drie jaar, ook al is de schuld met behulp van rechterlijke maatregelen binnen die periode betaald. Het Ierse Credit Bureau Ltd. kent een maximale periode van vijf jaar zowel voor positieve als voor negatieve kredietinformatie. Het Italiaanse Consorzio per la Tutela del Credito hanteert een vijf jaar periode. De Spaanse Asociacion Nacional de Entidades de Financiacon hanteert een periode van vijf jaar na aflossing van de schuld. Het Engelse INFOLINK, CCN en Equifax houden een termijn aan van zes jaar voor negatieve kredietinformatie. De Zwitserse Zentralstelle für Kreditinformation (ZEK) hanteert een termijn van vijf tot tien jaar bij incassomaatregelen, van drie tot vijf jaar bij andere negatieve ervaringen en van drie jaar bij regelmatig verlopend krediet. [17] De Art. 20 Working Party van de EU heeft nog geen documenten afgescheiden over dit onderwerp, maar is momenteel bezig met een algemeen voorstel over zwarte lijsten en zal in de toekomst aandacht besteden aan kredietregistratie. Een werkgroep van het BKR heeft dit jaar na ampele discussie geadviseerd het bestaande systeem grotendeels intact te laten. De Geschillencommissie is overigens bevoegd om in voorkomende gevallen te toetsen of het bewaren van de geregistreerde gegevens noodzakelijk is, gelet op het bepaalde in artikel 10 en 11 van de Wbp.
WSNP en bewaartermijnen
De Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) van 1998 is een aanvulling op de Faillissementswet en biedt natuurlijke personen met uitzichtloze financiële problemen een extra mogelijkheid voor een schuldenvrije toekomst. Wanneer de schuldenaar de in het kader van deze vorm van schuldsanering opgelegde afspraken getrouw naleeft, verkrijgt de schuldenaar aan het eind van de saneringsperiode een 'schone lei'. Het onbetaald gebleven gedeelte van de schulden, behoeft dan niet meer te worden betaald; de resterende schulden blijven als natuurlijke verbintenis bestaan, net zoals bij verjaring van een vordering. In dat geval registreert het BKR een code 5 (een bedrag van € 113 of meer, uitgezonderd finale kwijting, is afgeboekt)en voegt na verkrijging van de schone lei verklaring een einddatum toe zodat de registratie na vijf jaar komt te vervallen. Uit een oogpunt van juiste informatie – code 5 bevat ook de informatie dat de schuldbemiddeling is mislukt - zou een afzonderlijke schone lei–code m.i. beter op zijn plaats zijn.
Rechtspraak vóór de Wpr
Voor de uitleg van de vaak zeer abstracte termen in de Wet bescherming persoonsgegevens is de rechtspraak van vòòr de Wet persoonsregistraties van belang en uiteraard ook de straks te behandelen rechtspraak onder de Wet persoonsregistraties en de Wet bescherming persoonsgegevens. Die rechtspraak betreft bijvoorbeeld de betekenis van het begrip 'juistheid' van de gegevens, een begrip dat onder Wbp uitleg behoeft. De rechtspaak wordt hier beknopt weergegeven.
Weet de verstrekker van gegevens dat geregistreerde een groot belang heeft bij het geheim blijven van door hem overgelegde gegevens aan verstrekker, dan levert verstrekking wanprestatie op. Op exoneratieclausules kan in zo'n geval geen beroep worden gedaan. [18] Die geheimhoudingsplicht geldt echter niet voor kredietgegevens als zodanig. Een bankier heeft geen geheimhoudingsplicht. [19]
Het standaardarrest is Van der Velde/Groninger Financieringsbank [20] inzake een waarschuwingssysteem tussen kredietinstellingen. De Hoge Raad beoordeelde daarin de plaatsing op een zwarte lijst van de huurkoper van een auto ook nadat tussen hem en de financieringsinstelling een schikking was getroffen. De vraag of de financieringsinstelling verplicht is om maatregelen te treffen die ertoe kunnen leiden dat de naam van de huurkoper van de zwarte lijst verdwijnt, moet beoordeeld worden naar de omstandigheden van het geval. Als de doorgegeven waarschuwing betrekking heeft op een vordering waarvan achteraf blijkt dat deze de financieringsinstelling niet toekwam, kan de instelling verplicht zijn die maatregelen te nemen. In dit geval had de huurkoper nog niet geheel aan zijn verplichtingen uit de schikking voldaan en mocht zijn naam op de lijst geplaatst blijven. De onrechtmatigheid van de verstrekking wordt dus bepaald door de mogelijke onjuistheid van de gegevens.
Bij de vraag naar de juistheid van de geregistreerde gegevens, kunnen alle relevante gegevens in aanmerking worden genomen. Wie in het kader van een faillissementsakkoord finale kwijting voor een geldlening is verleend, kan geen aanspraak maken op verwijdering van een (A)5 Code [21] bij het Bureau Krediet Registratie, indien vaststaat dat hij nimmer stipt en steeds uiterst moeizaam heeft betaald, er rechtsmaatregelen nodig waren om hem tot betaling te dwingen en de kwijting is geschied in het kader van een dwangakkoord. [22] Wie aan de andere kant als gevolg van gewijzigde levensomstandigheden niet in staat is een plankrediet naar behoren af te lossen, maar zich, na tien jaar stipt betaald te hebben, tijdig tot de bank wendt, en met deze tegen finale kwijting betaling van een lager bedrag overeenkomt, kan wél aanspraak maken op verwijdering van de belastende (A)5 codering. [23] In deze laatste zaak onderkent het Hof dat het uiterst moeilijk, zo niet ondoenlijk is de barrière van de achterstandcodering (A)5 te doorbreken. Van de bank mocht - ondanks haar verplichting de achterstand te melden bij het BKR - worden verwacht, dat zij, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, ervoor zorg had gedragen dat de belastende (A)
5 codering voor geïntimeerde werd voorkomen. In het algemeen, aldus het Hof, zal er voor moeten worden gewaakt, dat onjuiste, cq. minder juiste coderingen worden gebruikt, waardoor ten detrimente van cliënten van de deelnemers van het BKR een foutief beeld wordt geschapen.
Deze genuanceerde rechtspraak behoudt zijn geldigheid; aan het begrip 'juistheid' van de gegevens is immers door de wetgever in de Wpr noch in de Wbp een beperkende interpretatie gegeven. Deze rechtspraak vormt een rem op al te geautomatiseerde registratie.
Rechtspraak onder de Wpr en de Wbp
Hof Amsterdam heeft ten aanzien van de juistheid van door het BKR geregistreerde kredietgegevens geoordeeld dat achterstand achterstand is en als zodanig mag blijven geregistreerd, ook al is de achterstand vervroegd afgelost, de schuld van geringe hoogte en de financiële positie van geregistreerde inmiddels verbeterd. [24] Tevens oordeelde het hof dat de bewaartermijn van vijf jaar niet onredelijk lang is, maar dat zulks anders kan zijn in gevallen waarin het mede aan de deelnemer te wijten is dat de debetstand is ontstaan. De veronderstelling waar de rechter bij deze rechtvaardiging van het BKR systeem van uitgaat, is dat deelnemers niet verplicht zijn een krediet te weigeren en dat registratie in de praktijk slechts één van de factoren is die bij de beoordeling van een kredietaanvraag een rol speelt. De laatste veronderstelling moet dus in de praktijk verwezenlijkt zijn, d.w.z. een louter op het BKR-systeem berustende afwijzing zou uit den boze moeten zijn. In de zaak VdB/Stichting BKR [25] oordeelde het hof echter dat de rechtbank door de vraag onder ogen te zien of een de registratie nog gehandhaafd diende te blijven, in dit geval buiten het geschil tussen partijen trad. VdB had namelijk geen ander standpunt ingenomen dan dat de registratie onjuist was, terwijl vaststond dat de registratie juist was; het verzoek van VdB ontbeerde dus een feitelijke grondslag. Hof Arnhem tenslotte, in de zaak B/Stichting BKR, [26] laat zien tot welke moeilijke spagaat de registratie van persoonlijke aansprakelijkheid voor schulden van een vennootschap leidt. Het hof oordeelt dat de registratie weliswaar B als persoon betrof, maar dat de gevorderde schade voorzover die bestond uit hogere financieringslasten en gederfde winst, voorzover die schade al zou komen vast te staan ( quod non , wegens het ontbreken van oorzakelijk verband tussen registratie en schade), geleden is door de vennootschap en tegenover die vennootschap heeft het BKR niet onzorgvuldig kunnen handelen om de eenvoudige reden dat schulden van vennootschappen door het BKR niet worden geregistreerd.
slotopmerking
Het is nog te vroeg om op deze plaats conclusies te trekken. Daartoe dient het systeem in zijn geheel te worden bezien, dus inclusief de toepassing van het bovenstaande algemene kader door de Geschillencommissie. Wel wil ik hier alvast concluderen dat de Wbp een lichtere zorplicht kent dan de Wpr voor informatiebureaus zoals het BKR, dat de gehanteerde bewaartermijnen door de bank genomen sporen met wat internationaal gebruikelijk is en voorzover het de termijn betreft van vijf jaar na een achterstandscode in ieder geval gehonoreerd zijn door de Nederlandse rechter. Voorts zou het m.i. aanbeveling verdienen bij de positieve registratie een opt out mogelijkheid te bieden en een afzonderlijke schone-lei-code in te voeren omdat die vollediger informatie bevat dan de huidige codering.
--------------------------------------------------------------------------------
'Reclamerecht en oneerlijke mededinging, Kroniek van wetgeving, jurisprudentie en literatuur 2001', IER 2002-2, p. 75-79
Reclamerecht en oneerlijke mededinging
J.J.C. Kabel
Overzicht van Europese en Nederlandse wetgeving, rechtspraak en literatuur op het terrein van oneerlijke mededinging en reclamerecht Tegenover de liberalisering van sales promotions staat de beperking van tabaksreclame en sponsoring. Met de inwerkingtreding van de Richtlijn elektronische handel is toepassing van het zogeheten land van oorsprong beginsel opnieuw bevestigd. Dat beginsel is in de literatuur zeer omstreden, maar dreigt thans ondermijnd te worden door de Commissie zelf. In haar Groenboek over Consumentenbescherming in de EU doet de Commissie voorstellen voor een algemene kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken. Zij wijst een specifieke benadering van louter deelgebieden af en stelt een systeem voor van algemene regels met regelingen voor deelgebieden. Het is de oude discussie over de vraag hoe de oneerlijke mededinging dient geregeld die de Nederlandse juristen al vanaf 1903 bezighoudt. Het land van oorsprong beginsel biedt in ieder geval de zekerheid dat met het voldoen aan de bepalingen van dat land een adverteerder in beginsel in alle landen van de Unie terecht kan. In de discussie over een nieuw grondwetsvoorstel is opmerkelijk dat de voorgestelde regeling voor handelsreclame steeds overeind blijft. Zelfregulering op het terrein van tabak en alcohol wordt onvoldoende werkzaam geacht Het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn vergelijkende reclame biedt op zichzelf niet zoveel bijzonders in vergelijking met de tekst van de richtlijn zelf. Wel wordt een duidelijke keuze gemaakt ten aanzien van reclame in het vrije beroep. Vergelijkende reclame en volksgezondheid zijn de trefwoorden in de rechtspraak van het HvJEG en de Nederlandse rechtspraak
Wetgeving
De regulering moet zeer voortvarend ter hand worden genomen, het object is fundamenteel voor de marketing van goederen en diensten, het gaat over meer dan een miljoen banen en de omzet in negen lidstaten bedroeg minstens 40 miljard euro: men zou menen dat de Commissie die hier aan het woord is, nu eindelijk eens haast had gemaakt met harmonisering van het oneerlijke mededingingsrecht, maar nee, het gaat om sales promotions. [27] Toegegeven: de regeling die de Commissie voor ogen staat, bestrijkt een ruim gebied: kortingen, premiums, geschenken, prijsvragen en spelletjes, maar de indruk dat de berg hier een muis heeft gebaard laat zich bij mij althans niet gemakkelijk wegnemen. Met de grootst mogelijke inspanningen (drie opinies van de Expert Groep over twee en een half jaar en een grootscheepse 'assessment procedure' conform het Groenboek protocol) wordt hier een klein onderdeel van de commerciële communicatie geregeld. Niettemin: het is kwalitatief gezien geen onbelangrijk onderdeel. Consumenten vallen immers gemakkelijk voor kortingen, cadeautjes, Sweepstakes enzovoort. Het staat vast dat de nationale regelingen terzake uitblinken door een ongekende variatie aan beperkingen die eventuele grensoverschrijdende acties niet gemakkelijk maken. En de ervaring met grensoverschrijdende sales promotions is dat die doorgaans misleidend zijn. Wij hebben in Nederland al veel beperkingen (Uitverkopenwet, Wet beperking cadeaustelsel) afgeschaft en vertrouwen op het repressieve verbod van misleiding ter bescherming van de consument. Zo niet de Commissie: het annex bij de door haar voorgestelde regeling bevat een zeer gedetailleerde lijst van informatie die per categorie van sales promotion moet zijn geleverd. Dat is niet verkeerd; het gevolg is wel dat de consument steeds meer informatie tot zich zal moeten nemen. Bovendien zal hij er ook meer om moeten vragen: het voorstel onderscheidt tussen actieve informatieverschaffing en informatie op verzoek.
De Commissie stelt geen richtlijn voor op dit punt, maar een verordening. Zij kan dat doen, omdat zij naar haar zeggen precies kan aangeven op welke punten concrete regulering noodzakelijk is. Het gaat haar om prijstransparantie voor de consument, om bescherming van leveranciers tegen dumping van hun artikelen, om bescherming van kinderen en minderjarigen en om het vergemakkelijken van buitengerechtelijke afdoening van klachten. De verplichte prijsinformatie moet de consument duidelijk maken wat voor voordeel hij precies krijgt. De regeling met betrekking tot dumping betreft informatie die ertoe dient de leverancier van de gedumpte producten de mogelijkheid te bieden dumping tegen te gaan. Daartoe dient op het product of bij de dienst zelf te worden aangegeven dat het om verkoop beneden de kostprijs gaat en dient de dumper dergelijke informatie ook op verzoek te verstrekken. De maatregelen ter bescherming van kinderen en minderjarigen bevatten een verbod op gratis verstrekking van alcoholische drankjes, een verbod op directe verspreiding van samples en monsters aan kinderen die een gevaar voor de gezondheid van kinderen kan inhouden en een verbod persoonsgegevens van kinderen te verzamelen zonder de voorafgaande toestemming van hun wettelijke vertegenwoordigers. [28] Het vergemakkelijken van buitengerechtelijke afdoening geschiedt door een omkering van de bewijslast met betrekking tot het hebben voldaan aan de informatieplichten, door een verplicht operationeel en gratis klachtenadres en een verplichte termijn voor schriftelijke beantwoording van de klacht alsmede door de publicatie van gedragscodes. Al met al een stevig geheel van plichten met als beloning verplichte afschaffing van verboden en beperkingen van sales promotions en een vrij verkeer van dergelijke acties en de bijbehorende commerciële communicatie in de landen van de Unie.
Tegenover de liberalisering van sales promotions staat de beperking van tabaksreclame en sponsoring. De vernietiging van de eerdere Richtlijn door het HvJEG [29] heeft de niet-grensoverschrijdende kantjes van het project afgeslepen; de Commissie heeft dat ter harte genomen en een nieuwe richtlijn voorgesteld die uitsluitend betrekking heeft op het vrije verkeer en de bijbehorende grensoverschrijdende effecten. [30] Zij beperkt haar voorstel derhalve tot media met een mogelijk grensoverschrijdend effect: pers en andere gedrukte publicaties, radio en internet en sponsoring van evenementen met grensoverschrijdende effecten.Voor al die media geldt een algeheel verbod van tabaksreclame. Radioprogramma's mogen niet door tabaksproducenten worden gesponsord. De sponsoring van evenementen met een grensoverschrijdend effect is tenslotte ook verboden. Televisiereclame en sponsoring voor tabaksproducten is reeds verboden door de TV-Richtlijn. De deadline is 30 juli 2005. Dat is natuurlijk winst voor de tabaksindustrie maar op de lange termijn een schrale winst. Vormen van zogenaamde indirecte reclame (parallelle reclame) valleen niet onder het voorstel. De Commissie werkt aan een voorstel terzake voor een Aanbeveling aan de Raad op grond van de artikel 152 en 153 van het EU Verdrag.
Met de inwerkingtreding van de Richtlijn elektronische handel is toepassing van het zogeheten land van oorsprong beginsel opnieuw bevestigd. Dat beginsel is in de literatuur zeer omstreden, maar dreigt thans ondermijnd te worden door de Commissie zelf. In haar Groenboek over Consumentenbescherming in de EU [31] doet de Commissie voorstellen voor een algemene kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken. Zij wijst een specifieke benadering van louter deelgebieden af en stelt een systeem voor van algemene regels met regelingen voor deelgebieden. Het is de oude discussie over de vraag hoe de oneerlijke mededinging dient geregeld die de Nederlandse juristen al vanaf 1903 bezighoudt. Introductie van algemene clausules leidt onvermijdelijk tot rechterlijke interpretatie en dus tot rechtsonzekerheid op nationaal en internationaal niveau, zo luidde steeds de kritiek en dat geldt dus ook de voorstellen van de Commissie. Anderzijds is het zonder algemene clausuleringen onbegonnen werk nieuwe vormen van oneerlijke handelspraktijken aan te pakken. Het land van oorsprong beginsel biedt in ieder geval de zekerheid dat met het voldoen aan de bepalingen van dat land een adverteerder in beginsel in alle landen van de Unie terecht kan. Uitleg van algemene regels op nationaal niveau doet af aan die zekerheid.
In de discussie over een nieuw grondwetsvoorstel is opmerkelijk dat de voorgestelde regeling voor handelsreclame steeds overeind blijft. Het bijzondere van die regeling is dat anders dan voorheen delegatie slechts mogelijk is ter bescherming van twee limitatief opgesomde belangen, dat van de bescherming van de gezondheid en in het belang van de veiligheid. [32] De normen voor de wetgever worden dus wat strakker aangespannen en dat lijkt verstandig wanneer men naar de huidige hausse aan wetsvoorstellen kijkt die voorliggen. Het tijdperk van zelfregulering is voorbij: de wetgever neemt de beteugeling van ongewenste vormen van reclame op het terrein van de gezondheid in de meest ruime zin zelf ter hand. Er ligt een voorstel voor een nieuwe Tabakswet bij de Eerste Kamer dat ongeveer identiek is aan de door het HvJEG vernietigde richtlijn, de Alcoholnota 2001-2003 vormt de basis voor regelgeving bij en krachtens de Drank- en Horecawet met betrekking tot de marketing van alcoholische dranken, er komen aangescherpte normen voor geneesmiddelenreclame in het Besluit geneesmiddelenreclame [33] en aan het aanbod van kansspelen op het internet zullen stringente voorwaarden worden gesteld. [34] Zelfregulering op het terrein van tabak en alcohol wordt onvoldoende werkzaam geacht. Naast deze zelfstandige initiatieven van de Nederlandse overheid, worden twee richtlijnen geïmplementeerd. Van de eerste, die over vergelijkende reclame, ligt een wetsvoorstel ter behandeling voor bij de Tweede Kamer, van de tweede, over elektronische handel, ligt een voorstel bij de Raad van State. [35] De Nederlandse Reclame Code is al aangepast aan de Richtlijn: artikel 14 NRC bevat de letterlijke tekst van de voorwaarden voor toelaatbare vergelijkende reclame.
De wijziging van de Tabakswet behelst een algeheel publieksreclame- en sponsoringverbod. De oude tijden waarin tabak als een geneesmiddel werd beschouwd, zijn juridisch gezien, terug. Alleen vaktijdschriften en speciaalzaken zullen nog publiciteit voor tabak mogen bevatten. “De reclame mag de winkel niet verlaten”, ik citeer nu een ambtenaar van VWS. Op basis van het Regeeraccoord 1999 is door parlement en regering eenstemmig gekozen voor invoering van het stelsel van de oude EG-richtlijn. Zoals het lid Oudkerk stelde: “We gaan gewoon door. We nemen de wet aan en achteraf merken we het dan wel.” [36] De richtlijn is, zoals bekend, vernietigd door het HvJEG omdat zij ook louter nationale activiteiten regelde die niets te maken hadden met de interne markt. De regering heeft het wetsvoorstel genotificeerd bij de EC en overigens wel beloofd zonodig de Tabakswet aan te passen aan een nieuw richtlijn voorstel. [37] Wellicht is dat nodig om interne discriminatie te voorkomen. Ingevolge artikel 8 van het voorstel voor een nieuwe richtlijn mogen de lidstaten immers het vrije verkeer van producten of diensten die aan de richtlijn voldoen niet verbieden of beperken. De nieuw voorgestelde richtlijn nu verbiedt wel veel, maar niet alles. Bioscoopfilms vallen er bijvoorbeeld buiten en allerlei merchandising materiaal ook. Buitenreclame anders dan die in gedrukte vorm eveneens. Nu zijn die vormen van reclame doorgaans louter nationaal van aard en zullen zij dus niet zo gauw onder het verbod van het voorgestelde artikel 8 vallen, maar er zijn natuurlijk allerlei omwegen denkbaar die dan tot vreemde publiciteitsvormen kunnen leiden. De rechtspraak van het HvJEG die op het terrein van de gezondheid veel overlaat aan de lidstaten, [38] helpt dan niet omdat de desbetreffende publiciteitsvorm is geharmoniseerd.
Met de behandeling van de Alcoholnota is een basis gelegd voor wetgeving in plaats van, zoals nu, zelfregulering. De aanpak zal die zijn van een AMvB: er komt een Reclamebesluit op basis van art. 2 van de Drank- en Horecawet. Dat besluit zal in ieder geval een algeheel verbod bevatten van reclame gericht op jongeren en – betrekkelijk uniek – de bestaande gedragscodes algemeen verbindend verklaren. Deze mogelijkheid, al eerder geopperd in een SER-rapport en daar als de Koninklijke Weg betiteld, [39] maakt de bestaande zelfregulering effectiever, zo is de gedachte. [40] De taak van de RCC vervalt dan; in de plaats daarvan krijgen adverteerders te maken met actief toezicht door de Keuringsdienst van Waren.
Kansspelen kunnen als een vorm van sales promotion worden gebruikt. Het al genoemde voorstel voor een EG-verordening is niet van toepassing op zuivere kansspelen, d.w.z. op spelen waarvan het voornaamste doel is geld te winnen en waarbij een geldelijke inzet wordt gevraagd. Die niet-toepasselijkheid kennen wij ook al in de Richtlijn elektronische handel. De tussencategorie is bekend en lastig: Sweepstakes met grote geldprijzen, zonder aankoopverplichting of geldelijke inzet. Deze vallen onder de definitie van promotional game in de verordening en zijn vooralsnog verboden door de Nederlandse Wet op de kansspelen. De verordening verbiedt echter de lidstaten promotional games te verbieden, indien deze aan de verordening voldoen, d.w.z. voldoen aan de desbetreffende informatieverplichtingen. [41] De Richtlijn elektronische handel laat lidstaten nog de keuze tussen al dan niet verbieden, maar dat zal dus in de toekomst afgelopen zijn. De betekenis van de informatieplichten in artikel 6 onder d. van de Richtlijn elektronische handel is dan nihil. De Nederlandse wetgever maakt zich op het moment druk over kansspelen op internet. Ter wille van het behoud van de Nederlandse concurrentiesituatie op dit terrein wordt gewerkt aan een partiële wijziging van de Wet op de Kansspelen. Die wijziging bevat gaat tal van voorschriften bevatten, die, toegepast op kansspelen zonder geldelijke inzet of aankoopverplichting in strijd zijn met de komende verordening. Het zou dus goed zijn, wanneer bij de partiële wijziging tevens de huidige definitie van het kansspel onder de loupe wordt genomen. Thans slaat die ook nog op genoemde kansspelen. In het desbetreffend kamerstuk is daarover nog niets te vinden; de huidige rechtspraak gaat ervan uit dat ook deze spelen als (in beginsel verboden) kansspelen in de zin van de wet zijn te begrijpen. [42]
Het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn vergelijkende reclame biedt op zichzelf niet zoveel bijzonders in vergelijking met de tekst van de richtlijn zelf. Wel wordt een duidelijke keuze gemaakt ten aanzien van reclame in het vrije beroep. Artikel 7 lid 5 laat de lidstaten vrij om een verbod van die reclame te handhaven of te introduceren. De toelichting kiest hier partij: “(…) dat de Richtlijn misleidende en vergelijkende reclame ook van toepassing is op reclame voor diensten die door beroepsbeoefenaren worden geleverd en op regels die organisaties van beroepsbeoefenaren stellen terzake van de geoorloofdheid van reclame, in het bijzonder van vergelijkende reclame. Deze beroepsorganisaties hebben in beginsel niet (curs. K.) de vrijheid te bepalen dat vergelijkende reclame door hun leden niet is toegelaten of aan strengere voorwaarden is gebonden dan de richtlijn toelaat. (…) De grondslag waarop deze organisaties de betreffende regels hebben opgesteld, doet in beginsel niet ter zake.” [43]
De implementatie van de richtlijn elektronische handel geschiedt door opname van bepalingen in boek 2 BW(elektronische volmacht), boek 3 BW (algemene bepalingen inzake elektronisch vermogensrechtelijk rechtsverkeer), boek 6 BW (civiele aansprakelijkheid bij elektronisch rechtsverkeer en het tot stand komen van overeenkomsten) en 54a (nieuw) WvS (strafrechtelijke aansprakelijkheid). Aan mogelijke problemen van toepasselijk recht worden geen nadere bepalingen gewijd; uitgangspunt voor de verplichtingen die de richtlijn met zich meebrengt is verder dat de Nederlandse wetgever in beginsel niet een strenger regime dient te creëren dan dat van de richtlijn. Van de mogelijkheid die de richtlijn biedt om een opt-in stelsel te kiezen voor de verspreiding van ongevraagde elektronische post, wordt geen gebruik gemaakt: aangesloten wordt bij het ten onzent al bestaande opt-out systeem met een enkele uitzondering in de Telecommunicatiewet voor automatische oproepen zonder menselijke tussenkomst waarvoor een opt-in regeling geldt.
Rechtspraak
Vergelijkende reclame en volksgezondheid zijn de trefwoorden in de rechtspraak van het HvJEG. Toshiba tegen Katun en EPI tegen de Commissie betreffen vergelijkende reclame; Konsumentenombudsmannen (KO) tegen Gourmet en DSTV tegen Commissie problemen van volksgezondheid. Het EHRM behandelde in VGT tegen Zwitserland een weigering van politieke, afbrekende reclame. [44]
Toshiba tegen Katun, de eerste uitspraak van het Hof over de richtlijn vergelijkende reclame, volgt een ruime uitleg van het begrip vergelijkende reclame. Het naast elkaar vermelden van artikelnummers van de adverteerder en van diens concurrent voldoet aan de definitie. Wanneer het inderdaad zo is dat de desbetreffende artikelen van de adverteerder geschikt zijn om in plaats van die van de concurrent te worden gebruikt, levert die vermelding bovendien een objectieve vergelijking op. De vraag waar het om gaat is of de vermelding van de artikelnummers van de concurrent een onderscheidend kenmerk opleveren en zo ja, of door die vermelding dan mogelijk oneerlijk voordeel wordt getrokken, indien de doelgroep van de vergelijkende reclame het product van de adverteerder associeert met dat van de concurrent en de reputatie van dat laatste product toeschrijft aan de adverteerder. Een objectieve vergelijking is dus niet altijd toelaatbaar. Het gaat hier dan nog niet eens om het gebruik van het merk van een ander in vergelijkende reclame, maar om het gebruik van nummers die niet door enig intellectueel eigendomsrecht kunnen worden beschermd.
Is hier dus de beperkende werking van de richtlijn aan de orde, in EPI tegen Commissie volgt uit een combinatie van het mededingingsrecht en de richtlijn juist een verruiming van vergelijkende reclame. EPI betoogde dat toepassing van het mededingingsrecht (art. 81 EG) op de beperkende reclamebepalingen in haar gedragscode voor octrooigemachtigden elk nuttig effect ontnam aan artikel 7 lid 5 van de richtlijn vergelijkende reclame dat het immers mogelijk maakt dat de lidstaten vergelijkende reclame in het vrije beroep verbieden of beperken. Het Gerecht kwalificeerde artikel 7 lid 5 echter niet als een soort van automatische uitzondering. Het oordeelde het verbod van vergelijking van de beroepsdiensten van een lid met die van een ander lid mededingingsbeperkend.
Voor Eurotica Rendez Vous, een Deens erotisch programma, mag geen reclame worden gemaakt in Engeland. De Commissie besliste dat deze beperking op de doorgifte en ontvangstvrijheid van buitenlandse televisie programma's verenigbaar was met de Televisie Richtlijn; het Gerecht van Eerste Aanleg heeft DSTV in deze zaak niet ontvankelijk verklaard. KO tegen Gourmet betreft een tijdschrift van Gourmet International Products waarvan de abonnementseditie van een nummer reclame bevatte voor whisky en voor rode wijn. De abonnees bestonden voor 90% uit bedrijven. De Zweedse wet bevat onder meer een verbod van reclame voor gedestilleerde dranken en voor (rode) wijn in tijdschriften of andere publicaties. Dat verbod geldt niet voor advertenties in de gespecialiseerde pers. Het toezenden van reclame aan particulieren is echter weer in strijd met de bepaling die terughoudendheid gebiedt bij reclame voor alcoholhoudende dranken. Het Hof oordeelt dat, gelet op het feit dat de consumptie van alcohol nu eenmaal verbonden is met traditionele gebruiken en lokale gewoonten, een publieksreclameverbod de toegang tot de markt voor producten uit andere lidstaten sterker zal bemoeilijken dan van nationale producten waarmee de consument natuurlijk meer vertrouwd is. Het gaat dus om een handelsbelemmering. Deze kan worden gerechtvaardigd om redenen van volksgezondheid. De vraag of het verbod dan noodzakelijk en proportioneel is ter bescherming van dat belang, wordt door het Hof echter geheel en al aan de nationale rechter overgelaten. Een “decision not to decide”, zoals Biondi (p. 621) opmerkt en een die afbreuk doet aan de non-paternalistische aanpak van het Hof op andere terreinen.
VGT tegen Zwitserland is een fraaie uitspraak waarbij het EHRM niet zo angstig is om een zaak op zijn concrete merites te beslissen als het HvJEG in de Gourmetzaak. De weigering van een als politieke reclame gekwalificeerde Tv-spot van de Verein gegen Tierfabriken door de privaatrechtelijke reclamezender van de Zwitserse nationale omroep, een weigering die onder meer gebaseerd was op het verbod van politieke reclame in de Zwitserse mediawet, wordt door het Hof minutieus tegen het licht gehouden en als niet noodzakelijk en niet proportioneel in strijd verklaard met het recht op vrijheid van meningsuiting.
De reputatie van champagne wordt kost wat het kost ook in de rechtspraak hoog gehouden. Zij is bepaald niet tegen grapjes bestand. CIVC tegen Xenos, een uitspraak uitgerekend op 6 december gewezen, [45] betreft het aanbod van een kaars vermomd als champagnefles. Wegens de mogelijkheid van grapjes (fopcadeau) zou de reputatie van champagne worden geschaad. Het lijkt mij eerder dat de reputatie van de gulle gever wordt geschaad door deze surprise. De President overweegt nog dat een sticker met daarop de (Margrittiaanse) tekst: 'Dit is een kaars' mogelijk de onrechtmatigheid weg zou kunnen nemen. Storck tegen Verkade betreft een geval waarbij het reclamemiddel (het televisiespotje voor Werther's Original van Storck) van de concurrent belachelijk wordt gemaakt en daarmee diens product. Aan de voor die handelwijze noodzakelijke ontlening wordt door de President voorbijgegaan, omdat kennelijk de wijze waarop de reclameboodschap van de concurrent belachelijk wordt gemaakt, al reden genoeg is om van reputatieschending te spreken. [46] Regiopost Noordoost Nederland tegen PTT Post [47] ziet geen verwarring tussen twee frankeerzegels die beide hetzelfde motief, beschuit met muisjes, gebruiken, nu het motief vrij is en de overige vormgevende elementen zodanig van elkaar verschillen dat niet valt aan te nemen dat het publiek de zegels van de een voor die van de ander zal aanzien.
Shop Radio tegen Sena [48] betreft een geval waarin Shopradio niet kan bewijzen dat, zoals zij tegenover haar afnemers claimt, de door haar aangeboden muziek vrij is van Sena-rechten (naburige rechten), maar Sena anderzijds ook niet voldoende kan aantonen dat de desbetreffende muziek niet Sena-rechten vrij is. In wezen gaat het hier dus om een verdeling van de bewijslast. Nu het hier een kort geding betreft, is de rechter daarin vrij, maar ligt het toch het meest voor de hand, aldus ook de annotator, om Shop Radio op de voet van de artikelen 6:194-196 BW in eerste instantie te belasten met het bewijs van de juistheid van haar claim. De president stuurt echter beide partijen met lege handen naar huis. In Deken Arrondissement Zutphen e.a. tegen Juresta Card [49] wordt het verbod van misleiding met succes ingezet tegen de aanduiding 'Juresta Advocaten', waarachter in feite alleen een bureau met twee administratieve krachten schuilgaat en de feitelijke dienstverlening door anderen worden uitgevoerd. BMM tegen Infocom [50] betreft een ingenieuze vorm van misleiding van merkhouders en gemachtigden. De thans niet meer op te vragen website
http://www.tmguide.com bevatte informatie over officieel ingeschreven merken. Informatiediensten met betrekking tot deze gegevens konden worden verkregen door overmaking van een bedrag van 394 Euro. De desbetreffende offerte lijkt verdacht veel op een factuur (met acceptgiro kaart en gegevens over de BMB-inschrijving van het merk van geadresseerde). De (onjuiste) indruk wordt gewekt van een verlenging van de inschrijving bij het Bureau. De offerte wordt misleidend geacht en er wordt een rectificatie opgelegd, waarin op grond van dat misleidend karakter de mogelijkheid moet worden geboden het reeds betaalde bedrag terug te krijgen. Movir tegen Meeùs [51] betreft een door de desbetreffende beroepsverenigingen LHV en KNFG verzonden vergelijkende reclame aan huisartsen en fysiotherapeuthen om over te stappen op een andere arbeidsongeschiktheidsverzekering (Interpolis) met het argument dat het aanbod van Interpolis tenminste gelijkwaardig is aan dat van de bestaande verzekeraar, Movir. De aanbieding is opgesteld door gedaagde, assurantietussenpersoon van Interpolis, en met toestemming en medewerking van hem verzonden. De mededeling is weliswaar een mededeling aan individuele leden van de verenigingen, maar dat is op zichzelf geen grond om deze (gestandaardiseerde) mededelingen aan te merken als persoonsgericht en niet-openbaar. Bovendien komen de mededelingen ook voor op de site van Meeùs. De claim dat de overstapverzekering gelijkwaardig is aan de bestaande van eiser, Movir, moet dus door Meeùs worden waargemaakt; nu hij daar niet in is geslaagd is de mededeling misleidend. Scarlet telecom tegen Pretium Telecom [52] betreft een prijsvergelijking tussen twee aanbieders van carrier select diensten waarbij de adverteerder het eigen eerste minuuttarief heeft weggelaten zodat de vergelijking onvolledig en daarvoor misleidend is. Tegen het gebruik van het merk als zodanig kan niet worden opgekomen, omdat merkgebruik in prijsvergelijking op zichzelf een geldige reden oplevert.
Stichting Nationale Instantloterij tegen Euroscratch [53] tenslotte betreft een geval van voorsprong door wetsovertreding (…)
De regels inzake misleidende en vergelijkende reclame en de fatsoensregels in de NRC en in de bijzondere codes zijn door de Nma gekwalificeerd als niet mededingingsbeperkend. Dat geldt evenzeer voor de regels ter handhaving van de Nederlandse Reclame Code. De Stichting Reclame Code kan dus niet meer als een kartel worden aangeduid. [54]
Nederlandse Literatuur
H.J. Boukema, 'Tulpengekte en andere ongeoorloofde reclamebeperkingen', IER 2001-4: 157-164.
J.J.C. Kabel, 'Reclamerecht on line (I)', IER 2001-6: 257-266.
H.A.G. Temmink, 'Commerciële communicatie, niet-economische belangen en het kartelverbod', in: J.W. van der Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.), Mededinging en niet-economische belangen [Mededingingsmonografieën deel 3], Deventer: Kluwer 2001: 253-305.
R. de Vrey, 'Vergelijkende reclame: de vergelijking opgelost?', IER 2001: 164.
--------------------------------------------------------------------------------
Annotatie bij Vzngr. Rb. Breda 16 augustus 2002, IER 2002-6, p. 329-325 ( Royal/Canin/Hill's Pet)
Vergelijkende reclame voor smaaktests gelet op de betrouwbaarheid van die tests niet misleidend. De verkorte weergave echter wel. Annotator geeft overzicht van de maatstaven voorvergelijkende testen en twijfelt of een van die de maatstaven wel juist is toegepast. De door de president opgelegde rectificatie lijkt in dit geval niet proportioneel, omdat wel vaststaat dat alle onderzoeksresultaten een aanzienlijke voorsprong vertonen ten gunste van de adverteerder .
1. De maatstaven die de president met betrekking tot een vergelijkende smaaktest voor katten- en hondenvoer in dit geval, mede gelet op de bewoordingen van de onderh