NU OOK WETENSCHAP MET KRITIEK OP HOGE RAAD
Geplaatst: 06 okt 2010 11:04
Na een vrijwel oorverdovende stilte vanuit juridisch wetenschappelijke kring gedurende de eerste maanden na de arresten van de Hoge Raad van juni 2009, lijkt er nu steeds meer kritiek los te komen op onderdelen van de Hoge Raad uitspraken.
In een boekbijdrage onder de kop ''De Hoge Raad van onderen'' haalde Prof. Mr. Nick Huls onlangs fel uit naar de plv. P-G De Vries Lentsch Kostense die in het advies aan de Hoge Raad de toepasselijkheid van de Wck op aandelenlease had afgewezen en de (laffe) navolging door de Hoge Raad van dit advies. Overigens een beetje eenzijdige kritiek van Huls, want de argumenten voor niet-toepasselijkheid zijn een (eerder) verzinsel uit de koker van het Hof Amsterdam en over deze ''verzinner'' rept Huls niet. Dit even terzijde. Hieronder een citaat uit dit boekhoofdstuk:
Doorgedraaid formalisme
De uitkomst van de Dexia-procedure is deels toe te schrijven aan het autopoietische krarakter van het recht: juristen schrijven voor juristen zonder te letten op de maatschappelijke effecten. Formalistische wetgevingsjuristen van EZ wilden niet volstaan met een simpele definitie van krediet, maar voegden ''voor de zekerheid'' oude definities toe, die door slimme advocaten geconstrueerd werden tot een ''gat in de wet''. Sommige rechters volgens hen hierin, evenals de plv. Procureur-Generaal en de civiele kamer van de Hoge Raad sluit zich hierbij aan. Hiermee is de kous in juridische zin af, ook al zit de Hoge Raad er in juridische zin volkomen naast.(.......) Op het gebied van de Wck is de Hoge Raad niet deskundig(........)
Er is in de Dexia-zaak bepaald geen sprake geweest van Legitimation durch Verfahren. Het arrest roept vragen op waar het closure had moeten bieden. De manier waarop de rechterlijke macht de legioleaseproblematiek heeft aangepakt, is een schoolvoorbeeld hoe het niet moet (.....). De rechterlijke macht was totaal niet in staat deze massaclaim te managen.
Tegen deze achtergrond zal de Hoge Raad wel zijn teruggedeinsd voor de consequenties waartoe toepasselijkheid van de Wck zou hebben geleid: nietigheid en teruggave van de geleende som; strafbaar feit, enz. De raadsheren zullen bevreesd zijn geweest voor nieuwe stromen van rechtsgedingen
Maar vanuit rechtstatelijk en maatschappelijk perspectief heeft de Dexia-zaak een treurig rijtje opgeleverd van falende overheidsinstellingen: een vergunning verlenende overheid (EZ) die niet meer geinteresseerd is in consumentenbescherming, een onbevoegde Minister van Financien die in de Tweede Kamer juridisch onhoudbare uitspraken doet en toezichthouders (DNB en AFM) die wel deskundig zijn, maar de andere kant opkeken en pas gingen waarschuwen toen het te laat was. En dan nu als laatste in de rij de hoogste rechter die een gat in de wet constateert dat er niet was, maar waardoor Dexia wel kon ontsnappen
In een recent artikel in het juridisch vaktijdschrift Ars Aequi van maart 2010 komen ook de hoogleraren Van Boom en Lindenbergh met flinke kritiek op de invulling van de zorgplicht door de Hoge Raad. Letterlijk schrijven zij:
De redenering dat de rente en aflossing geheel voor rekening van de draagkrachtige afnemer moet blijven, omdat deze ''geheel kan worden toegeschreven'' aan de omstandigheid dat de afnemer had moeten weten dat hij met geleend geld belegde, overtuigt niet. De Hoge Raad concentreert zich blijkbaar op het niet-causaal zijn van de verzaking van de onderzoeksplicht voor het aangaan van de overeenkomst. Als de aanbieder de draagkracht van de afnemer had onderzocht wat betreft rente en aflossingen, en zou hebben vastgesteld dat de afnemer die lasten inderdaad kon dragen, dan behoefde de aanbieder wat dat betref niet negatief te adviseren. Maar dat betekent niet dat rente en aflossingen dan geheel zijn toe te schrijven aan de beslissing van de afnemer om te contracteren. Er is namelijk ook nog de waarschuwingsplicht(.....)
Een afnemer die genoeg middelen had om rente en aflossingen te dragen en die bewijst dat de aanbieder is tekortgeschoten in de onderzoeksplicht en de waarschuwingsplicht, die ook condicio sine qua non verband aantoont tussen verzaking van beide plichten en het aangaan van de overeenkomst, krijgt dus niets van zijn ingelegde geld en betaalde rente terug, terwijl wel vaststaat dat de verzaking van die zorgplichten mede oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de schade. Het lijkt erop dat hier de draagkracht van de afnemer wordt gehanteerd als factor voor de verdeling van de pijn, met als gevolg dat de waarschuwingsplicht in dit opzicht tandeloos wordt. Waarom moet de draagkrachtige afnemer hier meer op de blaren zitten dan de niet-draagkrachtige?. Met inzicht in de eigen situatie of de mate van verantwoordelijkheid voor het aangaan van de overeenkomst heeft dit niet noodzakelijkerwijs van doen. De Hoge Raad maakt geen onderscheid tussen hoog- en laagopgeleide afnemers. Dat is wel begrijpelijk vanuit de gedachte dat het al moeilijk genoeg is om de vele duizenden nog openstaande effectendossiers af te wikkelen, maar een bevredigende grondslag voor deze ''toedeling van pijn'', in plaats van ''verdeling van pijn'' biedt het niet
Eerder had A.C.W. Pijls (Maandblad voor Vermogensrecht; 2009/10 blz 262) de uiterst zwakke argumentatie van de Hoge Raad al bekritiseerd. Pijls stelt:
''Te meer daar de geschonden rechtsnorm ertoe strekt te beschermen tegen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zie ik niet in hoe de causaliteitsafweging (eventueel in combinatie met toepassing van de billijkheidscorrectie) zodanig in het voordeel van de Bank kan uitpakken, dat vergoeding van rente en aflossing tot nul wordt gereduceerd. De redenering van de Hoge Raad dat deze schadeposten ''geheel...(kunnen: toevoeging ACWP) worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de belegger wist of moest weten, met geleend geld is belegd'' overtuigt niet, aangezien dit evenzeer geldt voor de welgestelde beleggers''
Geheel los van de vorenstaande kritiek van deze wetenschappers op de arresten van de Hoge Raad van juni 2009, komt uit deze wetenschappelijke bijdragen nog de uiterst onverkwikkelijke beerputgeur naar boven drijven van een Hoge Raad en lagere rechtspraak die zich bij de aandelenleaserechtszaken voornamelijk door één gedachte hebben laten leiden:
HELP, DEZE MASSACLAIM MOETEN WE SNEL IN DE KIEM SMOREN (lees: het juridisch moeras inwerken !).
Met zuivere rechtspraak heeft die aanpak door de rechterlijke ''macht'' uiteraard weinig van doen. Met verborgen agenda's zoveel te meer ! Een maatschappelijke schandvlek van de ergste soort !
In een boekbijdrage onder de kop ''De Hoge Raad van onderen'' haalde Prof. Mr. Nick Huls onlangs fel uit naar de plv. P-G De Vries Lentsch Kostense die in het advies aan de Hoge Raad de toepasselijkheid van de Wck op aandelenlease had afgewezen en de (laffe) navolging door de Hoge Raad van dit advies. Overigens een beetje eenzijdige kritiek van Huls, want de argumenten voor niet-toepasselijkheid zijn een (eerder) verzinsel uit de koker van het Hof Amsterdam en over deze ''verzinner'' rept Huls niet. Dit even terzijde. Hieronder een citaat uit dit boekhoofdstuk:
Doorgedraaid formalisme
De uitkomst van de Dexia-procedure is deels toe te schrijven aan het autopoietische krarakter van het recht: juristen schrijven voor juristen zonder te letten op de maatschappelijke effecten. Formalistische wetgevingsjuristen van EZ wilden niet volstaan met een simpele definitie van krediet, maar voegden ''voor de zekerheid'' oude definities toe, die door slimme advocaten geconstrueerd werden tot een ''gat in de wet''. Sommige rechters volgens hen hierin, evenals de plv. Procureur-Generaal en de civiele kamer van de Hoge Raad sluit zich hierbij aan. Hiermee is de kous in juridische zin af, ook al zit de Hoge Raad er in juridische zin volkomen naast.(.......) Op het gebied van de Wck is de Hoge Raad niet deskundig(........)
Er is in de Dexia-zaak bepaald geen sprake geweest van Legitimation durch Verfahren. Het arrest roept vragen op waar het closure had moeten bieden. De manier waarop de rechterlijke macht de legioleaseproblematiek heeft aangepakt, is een schoolvoorbeeld hoe het niet moet (.....). De rechterlijke macht was totaal niet in staat deze massaclaim te managen.
Tegen deze achtergrond zal de Hoge Raad wel zijn teruggedeinsd voor de consequenties waartoe toepasselijkheid van de Wck zou hebben geleid: nietigheid en teruggave van de geleende som; strafbaar feit, enz. De raadsheren zullen bevreesd zijn geweest voor nieuwe stromen van rechtsgedingen
Maar vanuit rechtstatelijk en maatschappelijk perspectief heeft de Dexia-zaak een treurig rijtje opgeleverd van falende overheidsinstellingen: een vergunning verlenende overheid (EZ) die niet meer geinteresseerd is in consumentenbescherming, een onbevoegde Minister van Financien die in de Tweede Kamer juridisch onhoudbare uitspraken doet en toezichthouders (DNB en AFM) die wel deskundig zijn, maar de andere kant opkeken en pas gingen waarschuwen toen het te laat was. En dan nu als laatste in de rij de hoogste rechter die een gat in de wet constateert dat er niet was, maar waardoor Dexia wel kon ontsnappen
In een recent artikel in het juridisch vaktijdschrift Ars Aequi van maart 2010 komen ook de hoogleraren Van Boom en Lindenbergh met flinke kritiek op de invulling van de zorgplicht door de Hoge Raad. Letterlijk schrijven zij:
De redenering dat de rente en aflossing geheel voor rekening van de draagkrachtige afnemer moet blijven, omdat deze ''geheel kan worden toegeschreven'' aan de omstandigheid dat de afnemer had moeten weten dat hij met geleend geld belegde, overtuigt niet. De Hoge Raad concentreert zich blijkbaar op het niet-causaal zijn van de verzaking van de onderzoeksplicht voor het aangaan van de overeenkomst. Als de aanbieder de draagkracht van de afnemer had onderzocht wat betreft rente en aflossingen, en zou hebben vastgesteld dat de afnemer die lasten inderdaad kon dragen, dan behoefde de aanbieder wat dat betref niet negatief te adviseren. Maar dat betekent niet dat rente en aflossingen dan geheel zijn toe te schrijven aan de beslissing van de afnemer om te contracteren. Er is namelijk ook nog de waarschuwingsplicht(.....)
Een afnemer die genoeg middelen had om rente en aflossingen te dragen en die bewijst dat de aanbieder is tekortgeschoten in de onderzoeksplicht en de waarschuwingsplicht, die ook condicio sine qua non verband aantoont tussen verzaking van beide plichten en het aangaan van de overeenkomst, krijgt dus niets van zijn ingelegde geld en betaalde rente terug, terwijl wel vaststaat dat de verzaking van die zorgplichten mede oorzakelijk is geweest voor het ontstaan van de schade. Het lijkt erop dat hier de draagkracht van de afnemer wordt gehanteerd als factor voor de verdeling van de pijn, met als gevolg dat de waarschuwingsplicht in dit opzicht tandeloos wordt. Waarom moet de draagkrachtige afnemer hier meer op de blaren zitten dan de niet-draagkrachtige?. Met inzicht in de eigen situatie of de mate van verantwoordelijkheid voor het aangaan van de overeenkomst heeft dit niet noodzakelijkerwijs van doen. De Hoge Raad maakt geen onderscheid tussen hoog- en laagopgeleide afnemers. Dat is wel begrijpelijk vanuit de gedachte dat het al moeilijk genoeg is om de vele duizenden nog openstaande effectendossiers af te wikkelen, maar een bevredigende grondslag voor deze ''toedeling van pijn'', in plaats van ''verdeling van pijn'' biedt het niet
Eerder had A.C.W. Pijls (Maandblad voor Vermogensrecht; 2009/10 blz 262) de uiterst zwakke argumentatie van de Hoge Raad al bekritiseerd. Pijls stelt:
''Te meer daar de geschonden rechtsnorm ertoe strekt te beschermen tegen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zie ik niet in hoe de causaliteitsafweging (eventueel in combinatie met toepassing van de billijkheidscorrectie) zodanig in het voordeel van de Bank kan uitpakken, dat vergoeding van rente en aflossing tot nul wordt gereduceerd. De redenering van de Hoge Raad dat deze schadeposten ''geheel...(kunnen: toevoeging ACWP) worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de belegger wist of moest weten, met geleend geld is belegd'' overtuigt niet, aangezien dit evenzeer geldt voor de welgestelde beleggers''
Geheel los van de vorenstaande kritiek van deze wetenschappers op de arresten van de Hoge Raad van juni 2009, komt uit deze wetenschappelijke bijdragen nog de uiterst onverkwikkelijke beerputgeur naar boven drijven van een Hoge Raad en lagere rechtspraak die zich bij de aandelenleaserechtszaken voornamelijk door één gedachte hebben laten leiden:
HELP, DEZE MASSACLAIM MOETEN WE SNEL IN DE KIEM SMOREN (lees: het juridisch moeras inwerken !).
Met zuivere rechtspraak heeft die aanpak door de rechterlijke ''macht'' uiteraard weinig van doen. Met verborgen agenda's zoveel te meer ! Een maatschappelijke schandvlek van de ergste soort !
